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美国《权利法案》的追思与启示
杨光 (广西)



一部好宪法应该是什么样子?孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!



一、美国宪法的正文里为什么没有权利法案?

乔治梅森是1787年费城制宪会议的代表,他也是美洲第一份人权法案《弗吉尼亚人权宣言》的起草者,后人尊其为权利法案之父。在制宪会议上,62岁的梅森非常活跃,提了不少建设性的意见,也提了许多否定性的意见,甚至还说了一些颇显偏激的过头话。宪法文稿出炉的那一天,梅森提出他最后一项动议,要求在宪法中增加人权法案。但是,此时的会议代表们已经身心疲惫,经过了长达一百多天的争辩与妥协,人们不愿意在无关紧要的问题上再横生枝节。在简短的辩论之后,梅森的动议当天即被全票否决。【注:投票方式为一州一票。马萨诸塞代表当天未与会,纽约3个代表中有2人早已提前退场失去了表决权,有表决权的其余10州全部反对】因为代表们认为人权法案可有可无、无关紧要,而且他们丰富的立法与从政经验也表明,权利法案在司法运作上很难有效率,不值得再为它大费周张。但是,乔治梅森非常失望,他是个认死理的人,认准了的事情,十头牛也拉不回。他坚决拒绝在宪法草案上签名,甚至说了狠话:宁愿斩断自己的右手,也决不签署这样一部有害的宪法。梅森还说,如果这部跛足宪法得以实施,必将导致难以想像的虐政和暴政。

于是,呈现在美国先民面前的这部宪法,就只有联邦政府三个分支(国会、总统和法院)的权限安排,而没有关于人权和公民权的专门条款。这种文本结构与我们今天所熟悉的民权与政权相对称的宪法文本很不一样。后来的各国宪法大致都是这样的写法:先写公民的权利与自由,再写政府的组成与权力。在某些极权国家,即使公民权利的那一部分全都是些谎话,但谎话也不得不讲,因为不讲说不过去。

美国宪法居然不讲人权,乍看起来,这是一件很奇怪的事情。须知,当年的美国制宪代表许多都是众所公认的人权斗士、民主先驱。而且,当年的13个美洲殖民地有着深厚的自由传统,大多数州早就有了自己的人权法案,所沿用的大不列颠习惯法与成文法对传统的公民权利也有坚实的司法保障。又且,美利坚合众国的立国之本就是人权,《独立宣言》开宗明义:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等,都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,系得自被统治者的同意。这段话如此斩钉截铁,说得明明白白,建立政府的唯一目的,除了保障权利,还是保障权利!既然如此,美国制宪代表们为什么要反对人权法案?难道1787年的这一群国父都得了健忘症,忘记了他们的立国宣言?还是他们象中国某些心怀鬼胎的革命者一样,得了天下就要坐江山,存心要说一套做一套?

不,不是这样的。制宪会议的代表们对于中央政府的结构、组成和权力布局确实有过尖锐激烈的分歧,对于联邦与各州、大州与小州、南方州与北方州的权力分配,也曾经唇枪舌剑、争执不休。然而,恰恰是在人权与公民权的问题上,他们有着最充分的共识,几乎可以说是高度一致的。事实上,在他们之中并没有任何人蔑视人权,他们所反对的并不是人权,只不过是一部人权法案而已。保障人权并不等于必须要有人权法案,没有法案也不一定就不能保障人权,在他们看来,这是两码事。当然,这种理解不无道理,正如某些宪法里写满人民二字的国家,也不一定就真把人民当回事。他们当年最担心的事情是初生的联邦国家无能无力、中央政府无权无威,摆在他们面前的首要任务,是先把全国政府的草台班子搭建起来,而且要搭得有模有样有效能,而不再象先前的邦联那样涣散无力、流于形式。他们认为,这个尚未出生的联邦政府只怕连自立、自保尚且够呛,至于侵犯人权的勾当,量它一时也还无能为力。

当时,华盛顿、汉密尔顿、也包括宪法之父麦迪逊,他们大多数人都认为,在宪法中写入专门的权利条款是不必要的(至少,是不太重要的)。之所以不必要,其理论根据不是别的,正是宪政民主主义的政治逻辑:联邦政府是有限政府,其一切权力均来自宪法的明白授权,而宪法并未授权联邦政府去管制人权,既然如此,那又何必再将各项人权单独列举?汉密尔顿后来解释道:既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留任何个别权利,既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?既然并未授权政府如何限制出版自由,又何必声明不得限制之?此外,州法也成了另一个重要的理由:大多数州宪法里早就有了各州自己的人权法案,联邦宪法对这些法案的效力并不削减分毫,中央政府亦无权去废止这些州法,既然如此,在联邦宪法中再另立权利专条,岂不是狗尾续貂、多此一举?

在《联邦党人文集》第八十四篇中,汉密尔顿进一步阐述了反对人权法案的理由:第一,以实质性内容而论,限制政权即等同于维护民权,授权建立中央政府的宪法本身就是最普遍的人权法案。因为宪法规范和限制了政府的权力,这种限制对公民权利的保障具有实质性意义,而各项权利的次序排列则无关宏旨。何况,美国宪法的正文里对人身保护令、禁止通过公权褫夺令或追溯既往的法律、陪审团的审判权、禁止对叛国罪的处罚有血统玷污效力、不得剥夺叛国罪犯的财产等事项均有明确的规定(叛国罪犯的财产都不得侵犯,难道守法公民的财产还能不安全吗?),这些规定的法律适用性要远远高于列举个别权利的人权法案;第二,以法律来源而论,人权法案并不适宜于共和政体。人权法案就其来源而论,乃君主与臣属间的规定,而美国公民的权利不是哪个君主所赐,相反,政府之权公开宣称基于人民权力。这意味着,美国人的权利无需以专门的人权法案为依据,它直接就蕴含于其民主共和政体之中。第三,以法律后果而论,人权法案不仅是无用的,甚至还是有害的。比如,关于不得限制出版自由的规定明白暗示政府得以制定有关此事的适当法规,因此,他警告人们,由于鼓吹人权法案者的盲目热情,必将使持建设性权力论者得到许多把柄。他的意思是说,政府本来无权对人权说三道四,但若有了人权法案,反而会给政府提供一些说三道四的机会,政府就有可能藉实施人权法案之名,行管制公民权利之实。得承认,汉密尔顿这些代表联邦党右翼的论述有理有据,合乎逻辑。至少,我们完全看不出他有打天下坐江山、公民权靠边站的恶毒嘴脸。


二、美国宪法最早的修正案为什么是《权利法案》?

制宪会议期间,《独立宣言》的起草者托马斯杰斐逊远在法国当公使。当他两个月后看到宪法的抄本,他的第一个反应是:其中有不少很好的条款;也有不少很坏的条款。我不知道孰多孰少。他赞成联邦制,也赞成设立三权分立的全国政府,但他最不满意的地方有两点,一是没有权利法案,他担心人民将失去合法反抗统治者的权利,二是总统可以无限连任,他担心这会在实践中导致终身制与世袭制。他写信给麦迪逊说:权利法案是人民反对一切不正当政府的依据,它是任何一个好政府都不能拒绝的。权利法案固然会捆住政府的手脚,但没有它,其恶果将是永久的、不可挽回的、影响巨大的。【注:杰斐逊对终身制和世袭制的担心也不无道理。但美国先民很幸运,他们的第一位总统是个天生的大好人,严于律己、宽以待人,权欲淡薄、人品高洁。在宪法有明显缺陷的情形下,靠华盛顿以身作则的贤明行为而垂范后世,确立了一条不准搞终身制的不成文宪法惯例,直至二战罗斯福总统的任期为止。1951年美国有了宪法第二十二修正案,总统任期才被明文限制。】

在杰斐逊对宪法表示异议的同时,法国的拉法耶特侯爵也直言不讳地批评没有人权法案是一个严重的缺陷。对当年的美国先贤来说,这位年轻的外国爵爷可不容小视。此人曾自掏腰包组织队伍到美国从军,为独立战争的胜利做出了巨大贡献。他既是横刀立马的开国将军,又与美国的一堆国父们私交密切,更与华盛顿情同父子。那么,他的批评意见自然也份量不轻。【注:拉法耶特也是法国大革命的早期领袖,对起草法国《人权宣言》非常热心。曾任国民自卫军总司令,权倾一时,后来却被比他更革命的革命者逼成了反革命。他是大西洋两岸两场伟大革命最伟大的亲身见证人。】

让华盛顿、汉密尔顿吃惊的是,与梅森、杰斐逊、拉法耶特持相同观点的人远远不止一小撮。在宪法提交各州批准的过程中,人权法案成了政治家和公众争议的焦点。那些支持增加人权法案的观点,我们大致可归纳总结如下:第一,既然美国的建国原则是为了保障这些权利,才在人民中间成立政府,那么,授权建立联邦政府的宪法就绝不应该绝口不提权利。而且,人民与政府之间的主从关系不容颠倒,在逻辑位次上、法律效力上,权利法案不仅不可或缺,甚至还应该先于、高于宪法的其他条款;第二,虽然许多州已有人权法案,美国人的权利并非无所依托,但是,正如梅森所说,如果联邦法律是至高无上的,那么单个州的权利宣言就没有安全性可言。因此,不能以各州已有为借口而拒绝在联邦宪法中加入权利法案;第三,并非君主国才需要宣布臣民的权利,人民政府也绝非天然就比世袭君主更加尊重人权,国家大权无论掌握在世袭君主还是民选政府的手中,都同样有侵犯权利的可能。侥幸得权的僭主往往比依血统继位的君主更加残暴。这由人性使然,而非由政体决定;第四,列举若干项人权固然不能确保所有应予保障的权利,但不完整的权利表述永远优越于完全不提。杰斐逊说,半个面包总比没有面包好。第五,权利法案可能会难以操作、没有效率,但是,杰斐逊说,当官民对立之时,当政府滥用职权之时,必须预先向司法部门提供裁判的法则,而权利宣言就是这样一些法则,它可以成为对立法与行政部门进行司法制衡的宪法依据。我们得说,以世界各国人民近代以来的苦难阅历为证据,这些支持权利法案的观点显然站在历史正确的一边,而汉密尔顿等右翼联邦党人则犯了想当然的错误。

总的来说,各州批准宪法的进程还算顺利。但是,马萨诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚等州批准宪法是有附加条件的,要求国会开会之后启动修宪程序,增加权利法案。他们的附加条件写在批准宪法的决议上,不可能置之不理。更有甚者,北卡罗来纳州坚决主张先有权利法案,然后才批准宪法,否则该州宁可搞分裂主义,脱离联邦。看来,象乔治梅森一样认死理的美国人还真是不少,也真拿他们没办法。

此时,美国宪法体系的主要设计者、宪法之父麦迪逊的观点也发生了一百八十度的大转变。执中持平、审慎破立、拒绝极端是麦迪逊的政治品格,在制宪会议期间,他曾经折衷调和、力主妥协,制宪会议之后,他又从善如流、有过则改,有如此作为者,实为得中庸美德之精髓、得共和政体之精髓的伟大政治家。从1789年3月,麦迪逊详细研究了各州宪法保障人权的条款和各州提出的124份宪法修正案,以取其精要、集其大成,尽快补偿跛足的联邦宪法所欠下的立法债。全票当选的首届总统华盛顿也无意于固执己见,他致信国会,对权利法案的立法表示支持。就这样,制定权利法案并修改宪法成为美国第一届国会的首要任务,麦迪逊则主动挑起了起草议案的重担。

1789年6月,麦迪逊向众议院提交修宪建议案。8月,众院特别委员会将他的建议整理成17个条款,9月,参议院将17条压缩、删改为12条。【注:麦迪逊所起草的法案原文第14条强调联邦权利法案也适用于各州,但被参议院删除,这意味着如果各州侵犯人权只能诉诸各州而不能诉诸联邦。在美国的宪政结构中,众议院属民意机关,参议院则是州意机关,参院此举可视为在民权与国权的夹缝之间守护州权。1868年宪法有了第十四修正案,才对各州也施加了同样的限制。】麦迪逊对12条法案再次进行修订,9月底,两院相继通过了12条法案。10月初,华盛顿总统签署这12条法案并将其提交各州。两年以后,其中的10条获得3/4的州批准。【注:未获批准的是原法案的前两条,内容关于选区规模和议员薪资。这样,原来的第3条变成了名垂青史的第一修正案。】此后,这10条修正案就被合称为《权利法案》。

两百多年过去,《权利法案》一字未易,沿用至今。从某种程度上说,它比宪法本身还重要。因为她是权利的保护神,是矗立在美国人民心中的真正的自由女神。


三、《权利法案》的保守性

《权利法案》的条文多处沿袭了梅森的《弗吉尼亚人权宣言》。关于宗教信仰与言论出版、正当程序、陪审团、保释金的条款均源于梅森,其中,第八修正案不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚乃全文抄袭梅森的第九条。关于持枪权的条款,则来源于富兰克林的《宾夕法尼亚人权法案》。【注:在发生多起校园枪击惨案之后,美国仍然坚守持枪权。这体现了《权利法案》的立法原意。当年的立法者们当然早就预料到持枪权有可能被滥用,何止持枪权,言论权或集会权的不当运用也有可能变成坏事,但尽管如此,若取消或严控这些权利,将会导致权力的泛滥,将会产生更多、更大、更惨的浩劫式的坏事。】但是,梅森的法律用语显然不够专业,他起草的法案更象是道德劝导而不是强制性的法律(比如,关于出版自由,梅森是这样写的:出版自由是自由的伟大保障之一,绝不能予以限制,除非是专制政府所为。)。青出于蓝而胜于蓝,到了麦迪逊手里,《权利法案》不再是一篇道德劝谕,它成了可操作、可诉讼的法律。

然而,对我们中国人来说,我们可能更喜欢文学性的政法作品,而不喜欢冷冰冰的《权利法案》。它可能很不适合近代中国人的口味。十个条款,排列得有点象古老的《论语》,杂乱无章,缺乏条理。更关键的是,它太软弱、太中庸、太保守。所以,中国的教科书通常认为,《权利法案》相比《独立宣言》是一大倒退,相比同年的法国《人权宣言》更是黯然逊色。

的确,读《权利法案》与读《独立宣言》、《人权宣言》的感觉完全不一样,它没有革命的激情与战斗的诗意,没有那些铿锵有力、脍炙人口的词句,也不会让人热血沸腾、斗志昂扬。它甚至没有提到人人平等,没有禁止奴役(这件事留给了后来的林肯总统),更没有提普选权(这件事留给了后来的民权、女权运动),也完全不涉及教育、文化、就业、医疗、福利、社保等经济社会权利。简而言之,它只关心基本人权,而不太关心更高级别的权利。若与后世大多数人民民主国家的宪法相比,其语词与文本上的差别就更大了:《权利法案》既没有把人民或人民利益、人民意志奉为天宪,也没有把人民主权尊为神圣,它通篇找不到一句一切权力属于人民、人民群众当家作主或者为人民服务、权为民所用之类的响亮口号,显得软不拉沓、疲弱无力。它对政府的要求很低,绝不奢望立宪政府能将人民带入理想境界,反过来,它对人民的要求也低,绝不奢望全能至大的人民能将他们的政府改造到伟大光荣正确。

《权利法案》的保守性在于它不想天翻地覆,也不打算开天辟地,它拒绝创制全新的权利,拒不承诺它做不到的事情。当然,美国人有梦、有理想,但他们也很老实、很实在,一百年后还不一定能实现的梦想,他们绝不会预先写进法律里(那是留给科幻作家和好莱坞的专业领域)。《权利法案》所确认的权利,仍然还是诸殖民地在大不列颠统治之下已经为人公认的传统自由。我们似乎可以说,美国革命真是白革了。我们似乎也可以说,英国国王太不善解人意了,若早一点给予殖民地人民与母国相同的权利,独立战争本来是完全可以避免的。不是吗?1789年的美国人就已经失去了革命热情,毫无好高骛远的激进民主理想,他们并不强求政府事事都要让人民作主,只不过约束政府,千万别让人民遭殃,也并不强求官员事事都要为人民服务,只不过禁止官员,千万别给人民造孽。《权利法案》对政府的要求,不是要政府把人民当主子,自己甘为仆从(试问:天下凡是自称为公仆的,又有几个不以仆欺主?又有几个不自量力的主子胆敢解雇他们的公仆?依我看,这种无聊乏味的贬称还是少用一点的好),它对政府最严厉的要求,不过是别欺负人、别把被统治者不当人看。人民可以不神圣、也不一定伟大,人民中无论多数还是少数,都有可能犯错误、甚至犯罪,但不管怎样,每一个人都可以信自己想信的信仰、说自己想说的话,都可以安全地拥有自己的人身、住宅、文件和财产,政府即使出于好心,也无权横加干涉。

有一件事情值得一提,在讨论《权利法案》时,麦迪逊坚决反对人民对其所选举的议员有指示权,他认为人民不应该这么霸道,那会干扰议会正当的自由裁量。他认为,人民固然有权选择其代表,却无权要求他们的代表在议会发言、投票时盲从民意、亦步亦趋。麦迪逊当然是对的。若人民可随时指示其议员,岂非事事都要公投(或变相公投)?那样的政府还能不民粹?近代代议制还能不变回到百弊丛生的古代直接民主制?【注:法国大革命时,人民群众经常持枪带棒到议会内外围观起哄、呐喊助威,搞得他们的代表无所适从,也搞得议会乌烟瘴气。这是恐怖统治的原因之一。】

如果借用以赛亚柏林积极自由与消极自由的著名分类,似乎可以说,美国《权利法案》所保护的,只不过是一些消极人权。象有饭同吃,有钱共使、万众一心,众志成城、各尽所能,各取所需那样无比美妙的积极权利,大概入不了麦迪逊们的法眼。

说到底,十条《权利法案》,它的重心其实不在弘扬权利,仍旧是以权力限制权力。它的主要目的,也不是宣布人民有权干什么,而是规定政府无权干什么,确保一个立宪政府始终是一个有限政府。它规定,有一系列的事情政府永远不能去做,最好连想也不要想比如,设个言论检查机关,不准人家发表异议;或者,不经司法程序就把某个嫌疑犯给弄失踪了、或者就把人家的财产给拆迁了,这样子的一些事情,政府万万做不得,连边也沾不得(尼克松不就是窃听了一下某异议集团的阴谋诡计吗,只好灰溜溜地下台了)。其实,这主要还是联邦党人的思想,而不太符合民权主义者们的愿望。


四、美国先贤的立法功夫,以第一修正案为例

翻开《权利法案》,我们中国人最感到吃惊的地方大概是,它竟然有一半的条款(第四至第八修正案)是专门保护那些受到嫌疑、受到指控或陷入官司的问题分子,而不是保护那些遵纪守法的普通人或最广大人民,更不是保护人民,只有人民,才是创造历史的真正动力的那些伟大人民,或人民之中弥足珍贵的那一小撮先进阶级。惜墨如金的美国宪法竟然把坏人的人权看得如此金贵,岂非咄咄怪事?岂不是长阶级敌人的志气、灭民选政权的威风?

这就对了!我们不妨说,《权利法案》最鲜明的美国特色,就是保护少数、尊重异议、扶助弱势。它坚决不允许把少数派、反对派、反动派、异议分子不当人看,也不允许把触犯法律的罪犯不当人整。试想,如果连这些边缘群体的人权都有了底线保障,先进阶级、主流社会的人权又还有什么可担心的?反过来,如果美国的五类分子和臭老九人权不保,牛逼哄哄的美国国家主席和铁定接班的美国副统帅,大概也迟早人权难保。

《权利法案》最重要、最精彩、最突出的,无疑是第一修正案。两百年来,不计其数的原告、被告、律师、法官在法庭上援引过它,不计其数的专家、学者阐释、研究过它。每当美国出现了低级刊物、不道德言论、记者官司、媒体诽谤、宗教纠纷、惩治叛乱、群体性事件的时候,第一修正案大都会排上用场、发挥功力。以至于有人认为,第一修正案才是当仁不让的美国式自由缔造者。第一修正案为何能有如此的神功?它全文如下:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。请注意,主语是国会,而不是公民;内容很明确,是国会无权,而不是人民有权。所以,此条通常被称为不得立法条款,而不是自由权利条款。

比较一下法国《人权宣言》第十条、第十一条,或《中华人民共和国宪法》第35条,那才是我们更加熟悉、更加认同的宪法表述方式。按照国际惯例,美国人应该这样表述才对:美利坚合众国公民有信仰、言论、出版、集会、请愿的自由,或者:美利坚合众国公民信仰、言论、出版、集会、请愿的权利,不受任何国家机关、社会团体和个人非法侵犯,这显得干脆利落、理直气壮。美国人为什么如此小气巴拉,不把权利送给人民、只把限制施予国会呢?

表面上看,第一修正案的表述相当偏狭。它仅仅针对国会,言下之意,似乎只有国会才是侵犯人权的唯一嫌疑犯,而行政机关、司法部门、各州、各市县、其他的共同体(比如家庭、教会、社区、企业)都不在宪法限制之列。更不用说,还有国内外的反动派和反美势力,也极有可能伤害美国人民的感情、侵犯美国人民的人权。第一修正案为什么只说其一、不及其余呢?殊不知,这才是炉火纯青的宪政立法技艺。

其一,这是擒贼先擒王。若国会不得立法,法律创制权受到了强约束,那么,行政机关将无法可执、司法部门将无法可判,在三权分立的法治格局之下,联邦政府的另两个分支即使存心要侵犯人权,也会无计可施。当然,这里的前提是法治,若美国不是法治国家,国会不立法,恐怕行政侵权就更随意了。其二,这是修己以安人。国会先拿自己开刀,把自己管住,其身正,莫不正,君子之德,风行草偃。反过来,如果中央政府不肯自己控制自己,所谓任何人、任何组织都不得超越宪法必定是一句大废话。家庭、教会、社区、企业等自治单位当然也有可能干预成员的自由权利,但此种干预与国家侵权不可同日而语,因为它们并无合法的强制力(美国毕竟没有家法也没有宗教法庭)。只要把国会管住了,至于公民自治体的内部事务,则不必、也不宜由宪法加以约束。其三,这是打蛇打七寸。法不责众,如果把所有的人、所有的机构都不加区分地视为侵犯权利的防范对象,胡子眉毛一把抓,第一修正案必将变得没有效率(试想,如果说全国人民都不准说谎,这样的法律恐怕难以执行,如果说人大代表和省部级官员不准说谎,这就既有用、又好办得多了)。其四,美国的开国政治家也有其不足,他们审慎过度。因为初生的联邦政府怕担干涉各州主权的嫌疑,所以不敢坚持把第一修正案的矛头也对准各州,这正如联合国怕担干涉会员国主权的嫌疑,也不敢大张旗鼓地救济某些国家的人道主义灾难(顺便说一下,笔者认为人权高于主权或主权高于人权均属不当之论,二者无分轩轾,本没有固定不变的高低之分。应是动态均衡为好。主张二论者均有机会主义之嫌,大约也没把这两个概念的真正涵义弄清楚)。从《权利法案》的最后两条,我们同样有幸见识到高超的立法技艺。在法案出台之前,人们普遍对列举式的权利表述表示担忧,认为这会使未被列举的其他权利处于不利地位。但我们看到,法案只用了短短的两行字,就将漫天的乌云一扫而空。

我们不能光说美国的好话。他们不光有宝贵的宪政经验,也有过难堪的宪政教训。事实上,《权利法案》的实施远非一帆风顺。在第二任总统约翰亚当斯任内,当时,美国的政党政治尚处于萌发期,掌权的联邦党人还不大习惯有一个指指点点专挑毛病的反对党,尤其是对有人公开骂总统、骂政府不能平和应对,不禁感到怒不可遏。1798年国会通过《惩治叛乱法》,规定任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤和恶意的言论,处2000美元以下罚金和2年以下监禁;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动叛乱。不是国会不得立法吗?可人家偏就立了。于是,有人因为开了一句玩笑,说如果把他(亚当斯总统)干掉,我并不介意而被控煽动叛乱,还有众多持反对党观点的记者、编辑因严厉批评总统和政府而被定罪处罚。此时,杰斐逊和麦迪逊挺身而出,抨击该法违反《权利法案》。【注:不久后杰斐逊就任第三任总统,对违犯《惩治叛乱法》的罪犯实行大赦并退还罚金。1801年该法到期失效。】此后两百年,美国政府对人权的保护也绝非无懈可击。比如,一战时期美国有《反间谍法》,限制人们的反战言行,二战后美国流行麦卡锡主义, 迫害共产党人,911事件后,美国政府又把外籍恐怖嫌犯关到遥远的关塔拉摩,对他们法外施刑。此类政府行为均有悖于《权利法案》。但我们也得公平地说,好在美国的宪政很成熟,侵犯人权的事情只发生在非常时期,规模不大、时间不长,与他国相比,也还算不上对敌人象严冬一样无情。

在自由化传统无比深厚的国家,一部极其保守的《权利法案》尚且有贯不彻、落不实之虞,这对我们中国人是莫大的启示。可见,在宪法里面说大话、唱高调,其实是一件很没面子的事情。比如在中国,人民群众当家作主这当然是人间喜剧、天大的好事,那意味着我们中国人民个个是总统、人人吃特供、天天上电视、事事发指示、家家建得跟中南海一样结实?然而,这种好事只怕一万年以内还不大现实。还不如只给人民群众留下自由选择、公开监督当家作主者的权利罢了。就我国目前的现状而论,警察不打犯人、城管不砸摊贩、书记不抓记者、国保不管异议、网警不封网站,如果这些最基本的事情还做不到,其他不是瞎扯淡吗?

自《钦定宪法大纲》算起,不多不少,我们中国人也已经有了一百年的立宪经历。然而,我们的成功经验不多、失败教训不少。在我们这边,宪法象块破抹布,政客们干了脏活,就拿它擦拭一番。人民遵不遵守尚在其次,政府先就没把宪法当个东西。写得洋洋洒洒,无非是一堆暂时政治正确的套话、废话与混帐话。还别说,有些话也写得挺时髦,但跟天书一样,不幸流落到可悲的人间。有些是豪言壮语和花言巧语,徒劳装腔作势,一无用处。有些是奇谈怪论和胡言乱语,人民拿它干着急,法官更拿它没主意。这样子的宪法,最优选择是做个神主牌位来供奉,敬而远之;次优选择是秘藏起来,寻常看不见,偶尔露峥嵘。

看来,我们很有必要好好琢磨一下美国先贤的立宪功夫。追思《权利法案》的立法过程,揣摩《权利法案》的微言大义,对我国的宪政建设当不无裨益。一部好宪法应该是什么样子?我们伟大的先人孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!


2009-1-5


附:美国《权利法案》

第一条
国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

第二条
纪律严明的民兵为保障自由州的安全所必需,人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

第三条
未经房主同意,士兵平时不得驻扎在任何住宅;除依法律规定的方式,战时也不得驻扎。

第四条
人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。

第五条  
除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他不名誉罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得充作公用。

第六条
在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。

第七条
在普通法的诉讼中,其争执价额超过二十美元,由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实,合众国的任何法院除非按照习惯法规则,不得重新审查。

第八条
不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚。

第九条
本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

第十条
宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州或由人民保留。


一部好宪法应该是什么样子?孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!



一、美国宪法的正文里为什么没有权利法案?

乔治梅森是1787年费城制宪会议的代表,他也是美洲第一份人权法案《弗吉尼亚人权宣言》的起草者,后人尊其为权利法案之父。在制宪会议上,62岁的梅森非常活跃,提了不少建设性的意见,也提了许多否定性的意见,甚至还说了一些颇显偏激的过头话。宪法文稿出炉的那一天,梅森提出他最后一项动议,要求在宪法中增加人权法案。但是,此时的会议代表们已经身心疲惫,经过了长达一百多天的争辩与妥协,人们不愿意在无关紧要的问题上再横生枝节。在简短的辩论之后,梅森的动议当天即被全票否决。【注:投票方式为一州一票。马萨诸塞代表当天未与会,纽约3个代表中有2人早已提前退场失去了表决权,有表决权的其余10州全部反对】因为代表们认为人权法案可有可无、无关紧要,而且他们丰富的立法与从政经验也表明,权利法案在司法运作上很难有效率,不值得再为它大费周张。但是,乔治梅森非常失望,他是个认死理的人,认准了的事情,十头牛也拉不回。他坚决拒绝在宪法草案上签名,甚至说了狠话:宁愿斩断自己的右手,也决不签署这样一部有害的宪法。梅森还说,如果这部跛足宪法得以实施,必将导致难以想像的虐政和暴政。

于是,呈现在美国先民面前的这部宪法,就只有联邦政府三个分支(国会、总统和法院)的权限安排,而没有关于人权和公民权的专门条款。这种文本结构与我们今天所熟悉的民权与政权相对称的宪法文本很不一样。后来的各国宪法大致都是这样的写法:先写公民的权利与自由,再写政府的组成与权力。在某些极权国家,即使公民权利的那一部分全都是些谎话,但谎话也不得不讲,因为不讲说不过去。

美国宪法居然不讲人权,乍看起来,这是一件很奇怪的事情。须知,当年的美国制宪代表许多都是众所公认的人权斗士、民主先驱。而且,当年的13个美洲殖民地有着深厚的自由传统,大多数州早就有了自己的人权法案,所沿用的大不列颠习惯法与成文法对传统的公民权利也有坚实的司法保障。又且,美利坚合众国的立国之本就是人权,《独立宣言》开宗明义:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等,都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,系得自被统治者的同意。这段话如此斩钉截铁,说得明明白白,建立政府的唯一目的,除了保障权利,还是保障权利!既然如此,美国制宪代表们为什么要反对人权法案?难道1787年的这一群国父都得了健忘症,忘记了他们的立国宣言?还是他们象中国某些心怀鬼胎的革命者一样,得了天下就要坐江山,存心要说一套做一套?

不,不是这样的。制宪会议的代表们对于中央政府的结构、组成和权力布局确实有过尖锐激烈的分歧,对于联邦与各州、大州与小州、南方州与北方州的权力分配,也曾经唇枪舌剑、争执不休。然而,恰恰是在人权与公民权的问题上,他们有着最充分的共识,几乎可以说是高度一致的。事实上,在他们之中并没有任何人蔑视人权,他们所反对的并不是人权,只不过是一部人权法案而已。保障人权并不等于必须要有人权法案,没有法案也不一定就不能保障人权,在他们看来,这是两码事。当然,这种理解不无道理,正如某些宪法里写满人民二字的国家,也不一定就真把人民当回事。他们当年最担心的事情是初生的联邦国家无能无力、中央政府无权无威,摆在他们面前的首要任务,是先把全国政府的草台班子搭建起来,而且要搭得有模有样有效能,而不再象先前的邦联那样涣散无力、流于形式。他们认为,这个尚未出生的联邦政府只怕连自立、自保尚且够呛,至于侵犯人权的勾当,量它一时也还无能为力。

当时,华盛顿、汉密尔顿、也包括宪法之父麦迪逊,他们大多数人都认为,在宪法中写入专门的权利条款是不必要的(至少,是不太重要的)。之所以不必要,其理论根据不是别的,正是宪政民主主义的政治逻辑:联邦政府是有限政府,其一切权力均来自宪法的明白授权,而宪法并未授权联邦政府去管制人权,既然如此,那又何必再将各项人权单独列举?汉密尔顿后来解释道:既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留任何个别权利,既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?既然并未授权政府如何限制出版自由,又何必声明不得限制之?此外,州法也成了另一个重要的理由:大多数州宪法里早就有了各州自己的人权法案,联邦宪法对这些法案的效力并不削减分毫,中央政府亦无权去废止这些州法,既然如此,在联邦宪法中再另立权利专条,岂不是狗尾续貂、多此一举?

在《联邦党人文集》第八十四篇中,汉密尔顿进一步阐述了反对人权法案的理由:第一,以实质性内容而论,限制政权即等同于维护民权,授权建立中央政府的宪法本身就是最普遍的人权法案。因为宪法规范和限制了政府的权力,这种限制对公民权利的保障具有实质性意义,而各项权利的次序排列则无关宏旨。何况,美国宪法的正文里对人身保护令、禁止通过公权褫夺令或追溯既往的法律、陪审团的审判权、禁止对叛国罪的处罚有血统玷污效力、不得剥夺叛国罪犯的财产等事项均有明确的规定(叛国罪犯的财产都不得侵犯,难道守法公民的财产还能不安全吗?),这些规定的法律适用性要远远高于列举个别权利的人权法案;第二,以法律来源而论,人权法案并不适宜于共和政体。人权法案就其来源而论,乃君主与臣属间的规定,而美国公民的权利不是哪个君主所赐,相反,政府之权公开宣称基于人民权力。这意味着,美国人的权利无需以专门的人权法案为依据,它直接就蕴含于其民主共和政体之中。第三,以法律后果而论,人权法案不仅是无用的,甚至还是有害的。比如,关于不得限制出版自由的规定明白暗示政府得以制定有关此事的适当法规,因此,他警告人们,由于鼓吹人权法案者的盲目热情,必将使持建设性权力论者得到许多把柄。他的意思是说,政府本来无权对人权说三道四,但若有了人权法案,反而会给政府提供一些说三道四的机会,政府就有可能藉实施人权法案之名,行管制公民权利之实。得承认,汉密尔顿这些代表联邦党右翼的论述有理有据,合乎逻辑。至少,我们完全看不出他有打天下坐江山、公民权靠边站的恶毒嘴脸。


二、美国宪法最早的修正案为什么是《权利法案》?

制宪会议期间,《独立宣言》的起草者托马斯杰斐逊远在法国当公使。当他两个月后看到宪法的抄本,他的第一个反应是:其中有不少很好的条款;也有不少很坏的条款。我不知道孰多孰少。他赞成联邦制,也赞成设立三权分立的全国政府,但他最不满意的地方有两点,一是没有权利法案,他担心人民将失去合法反抗统治者的权利,二是总统可以无限连任,他担心这会在实践中导致终身制与世袭制。他写信给麦迪逊说:权利法案是人民反对一切不正当政府的依据,它是任何一个好政府都不能拒绝的。权利法案固然会捆住政府的手脚,但没有它,其恶果将是永久的、不可挽回的、影响巨大的。【注:杰斐逊对终身制和世袭制的担心也不无道理。但美国先民很幸运,他们的第一位总统是个天生的大好人,严于律己、宽以待人,权欲淡薄、人品高洁。在宪法有明显缺陷的情形下,靠华盛顿以身作则的贤明行为而垂范后世,确立了一条不准搞终身制的不成文宪法惯例,直至二战罗斯福总统的任期为止。1951年美国有了宪法第二十二修正案,总统任期才被明文限制。】

在杰斐逊对宪法表示异议的同时,法国的拉法耶特侯爵也直言不讳地批评没有人权法案是一个严重的缺陷。对当年的美国先贤来说,这位年轻的外国爵爷可不容小视。此人曾自掏腰包组织队伍到美国从军,为独立战争的胜利做出了巨大贡献。他既是横刀立马的开国将军,又与美国的一堆国父们私交密切,更与华盛顿情同父子。那么,他的批评意见自然也份量不轻。【注:拉法耶特也是法国大革命的早期领袖,对起草法国《人权宣言》非常热心。曾任国民自卫军总司令,权倾一时,后来却被比他更革命的革命者逼成了反革命。他是大西洋两岸两场伟大革命最伟大的亲身见证人。】

让华盛顿、汉密尔顿吃惊的是,与梅森、杰斐逊、拉法耶特持相同观点的人远远不止一小撮。在宪法提交各州批准的过程中,人权法案成了政治家和公众争议的焦点。那些支持增加人权法案的观点,我们大致可归纳总结如下:第一,既然美国的建国原则是为了保障这些权利,才在人民中间成立政府,那么,授权建立联邦政府的宪法就绝不应该绝口不提权利。而且,人民与政府之间的主从关系不容颠倒,在逻辑位次上、法律效力上,权利法案不仅不可或缺,甚至还应该先于、高于宪法的其他条款;第二,虽然许多州已有人权法案,美国人的权利并非无所依托,但是,正如梅森所说,如果联邦法律是至高无上的,那么单个州的权利宣言就没有安全性可言。因此,不能以各州已有为借口而拒绝在联邦宪法中加入权利法案;第三,并非君主国才需要宣布臣民的权利,人民政府也绝非天然就比世袭君主更加尊重人权,国家大权无论掌握在世袭君主还是民选政府的手中,都同样有侵犯权利的可能。侥幸得权的僭主往往比依血统继位的君主更加残暴。这由人性使然,而非由政体决定;第四,列举若干项人权固然不能确保所有应予保障的权利,但不完整的权利表述永远优越于完全不提。杰斐逊说,半个面包总比没有面包好。第五,权利法案可能会难以操作、没有效率,但是,杰斐逊说,当官民对立之时,当政府滥用职权之时,必须预先向司法部门提供裁判的法则,而权利宣言就是这样一些法则,它可以成为对立法与行政部门进行司法制衡的宪法依据。我们得说,以世界各国人民近代以来的苦难阅历为证据,这些支持权利法案的观点显然站在历史正确的一边,而汉密尔顿等右翼联邦党人则犯了想当然的错误。

总的来说,各州批准宪法的进程还算顺利。但是,马萨诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚等州批准宪法是有附加条件的,要求国会开会之后启动修宪程序,增加权利法案。他们的附加条件写在批准宪法的决议上,不可能置之不理。更有甚者,北卡罗来纳州坚决主张先有权利法案,然后才批准宪法,否则该州宁可搞分裂主义,脱离联邦。看来,象乔治梅森一样认死理的美国人还真是不少,也真拿他们没办法。

此时,美国宪法体系的主要设计者、宪法之父麦迪逊的观点也发生了一百八十度的大转变。执中持平、审慎破立、拒绝极端是麦迪逊的政治品格,在制宪会议期间,他曾经折衷调和、力主妥协,制宪会议之后,他又从善如流、有过则改,有如此作为者,实为得中庸美德之精髓、得共和政体之精髓的伟大政治家。从1789年3月,麦迪逊详细研究了各州宪法保障人权的条款和各州提出的124份宪法修正案,以取其精要、集其大成,尽快补偿跛足的联邦宪法所欠下的立法债。全票当选的首届总统华盛顿也无意于固执己见,他致信国会,对权利法案的立法表示支持。就这样,制定权利法案并修改宪法成为美国第一届国会的首要任务,麦迪逊则主动挑起了起草议案的重担。

1789年6月,麦迪逊向众议院提交修宪建议案。8月,众院特别委员会将他的建议整理成17个条款,9月,参议院将17条压缩、删改为12条。【注:麦迪逊所起草的法案原文第14条强调联邦权利法案也适用于各州,但被参议院删除,这意味着如果各州侵犯人权只能诉诸各州而不能诉诸联邦。在美国的宪政结构中,众议院属民意机关,参议院则是州意机关,参院此举可视为在民权与国权的夹缝之间守护州权。1868年宪法有了第十四修正案,才对各州也施加了同样的限制。】麦迪逊对12条法案再次进行修订,9月底,两院相继通过了12条法案。10月初,华盛顿总统签署这12条法案并将其提交各州。两年以后,其中的10条获得3/4的州批准。【注:未获批准的是原法案的前两条,内容关于选区规模和议员薪资。这样,原来的第3条变成了名垂青史的第一修正案。】此后,这10条修正案就被合称为《权利法案》。

两百多年过去,《权利法案》一字未易,沿用至今。从某种程度上说,它比宪法本身还重要。因为她是权利的保护神,是矗立在美国人民心中的真正的自由女神。


三、《权利法案》的保守性

《权利法案》的条文多处沿袭了梅森的《弗吉尼亚人权宣言》。关于宗教信仰与言论出版、正当程序、陪审团、保释金的条款均源于梅森,其中,第八修正案不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚乃全文抄袭梅森的第九条。关于持枪权的条款,则来源于富兰克林的《宾夕法尼亚人权法案》。【注:在发生多起校园枪击惨案之后,美国仍然坚守持枪权。这体现了《权利法案》的立法原意。当年的立法者们当然早就预料到持枪权有可能被滥用,何止持枪权,言论权或集会权的不当运用也有可能变成坏事,但尽管如此,若取消或严控这些权利,将会导致权力的泛滥,将会产生更多、更大、更惨的浩劫式的坏事。】但是,梅森的法律用语显然不够专业,他起草的法案更象是道德劝导而不是强制性的法律(比如,关于出版自由,梅森是这样写的:出版自由是自由的伟大保障之一,绝不能予以限制,除非是专制政府所为。)。青出于蓝而胜于蓝,到了麦迪逊手里,《权利法案》不再是一篇道德劝谕,它成了可操作、可诉讼的法律。

然而,对我们中国人来说,我们可能更喜欢文学性的政法作品,而不喜欢冷冰冰的《权利法案》。它可能很不适合近代中国人的口味。十个条款,排列得有点象古老的《论语》,杂乱无章,缺乏条理。更关键的是,它太软弱、太中庸、太保守。所以,中国的教科书通常认为,《权利法案》相比《独立宣言》是一大倒退,相比同年的法国《人权宣言》更是黯然逊色。

的确,读《权利法案》与读《独立宣言》、《人权宣言》的感觉完全不一样,它没有革命的激情与战斗的诗意,没有那些铿锵有力、脍炙人口的词句,也不会让人热血沸腾、斗志昂扬。它甚至没有提到人人平等,没有禁止奴役(这件事留给了后来的林肯总统),更没有提普选权(这件事留给了后来的民权、女权运动),也完全不涉及教育、文化、就业、医疗、福利、社保等经济社会权利。简而言之,它只关心基本人权,而不太关心更高级别的权利。若与后世大多数人民民主国家的宪法相比,其语词与文本上的差别就更大了:《权利法案》既没有把人民或人民利益、人民意志奉为天宪,也没有把人民主权尊为神圣,它通篇找不到一句一切权力属于人民、人民群众当家作主或者为人民服务、权为民所用之类的响亮口号,显得软不拉沓、疲弱无力。它对政府的要求很低,绝不奢望立宪政府能将人民带入理想境界,反过来,它对人民的要求也低,绝不奢望全能至大的人民能将他们的政府改造到伟大光荣正确。

《权利法案》的保守性在于它不想天翻地覆,也不打算开天辟地,它拒绝创制全新的权利,拒不承诺它做不到的事情。当然,美国人有梦、有理想,但他们也很老实、很实在,一百年后还不一定能实现的梦想,他们绝不会预先写进法律里(那是留给科幻作家和好莱坞的专业领域)。《权利法案》所确认的权利,仍然还是诸殖民地在大不列颠统治之下已经为人公认的传统自由。我们似乎可以说,美国革命真是白革了。我们似乎也可以说,英国国王太不善解人意了,若早一点给予殖民地人民与母国相同的权利,独立战争本来是完全可以避免的。不是吗?1789年的美国人就已经失去了革命热情,毫无好高骛远的激进民主理想,他们并不强求政府事事都要让人民作主,只不过约束政府,千万别让人民遭殃,也并不强求官员事事都要为人民服务,只不过禁止官员,千万别给人民造孽。《权利法案》对政府的要求,不是要政府把人民当主子,自己甘为仆从(试问:天下凡是自称为公仆的,又有几个不以仆欺主?又有几个不自量力的主子胆敢解雇他们的公仆?依我看,这种无聊乏味的贬称还是少用一点的好),它对政府最严厉的要求,不过是别欺负人、别把被统治者不当人看。人民可以不神圣、也不一定伟大,人民中无论多数还是少数,都有可能犯错误、甚至犯罪,但不管怎样,每一个人都可以信自己想信的信仰、说自己想说的话,都可以安全地拥有自己的人身、住宅、文件和财产,政府即使出于好心,也无权横加干涉。

有一件事情值得一提,在讨论《权利法案》时,麦迪逊坚决反对人民对其所选举的议员有指示权,他认为人民不应该这么霸道,那会干扰议会正当的自由裁量。他认为,人民固然有权选择其代表,却无权要求他们的代表在议会发言、投票时盲从民意、亦步亦趋。麦迪逊当然是对的。若人民可随时指示其议员,岂非事事都要公投(或变相公投)?那样的政府还能不民粹?近代代议制还能不变回到百弊丛生的古代直接民主制?【注:法国大革命时,人民群众经常持枪带棒到议会内外围观起哄、呐喊助威,搞得他们的代表无所适从,也搞得议会乌烟瘴气。这是恐怖统治的原因之一。】

如果借用以赛亚柏林积极自由与消极自由的著名分类,似乎可以说,美国《权利法案》所保护的,只不过是一些消极人权。象有饭同吃,有钱共使、万众一心,众志成城、各尽所能,各取所需那样无比美妙的积极权利,大概入不了麦迪逊们的法眼。

说到底,十条《权利法案》,它的重心其实不在弘扬权利,仍旧是以权力限制权力。它的主要目的,也不是宣布人民有权干什么,而是规定政府无权干什么,确保一个立宪政府始终是一个有限政府。它规定,有一系列的事情政府永远不能去做,最好连想也不要想比如,设个言论检查机关,不准人家发表异议;或者,不经司法程序就把某个嫌疑犯给弄失踪了、或者就把人家的财产给拆迁了,这样子的一些事情,政府万万做不得,连边也沾不得(尼克松不就是窃听了一下某异议集团的阴谋诡计吗,只好灰溜溜地下台了)。其实,这主要还是联邦党人的思想,而不太符合民权主义者们的愿望。


四、美国先贤的立法功夫,以第一修正案为例

翻开《权利法案》,我们中国人最感到吃惊的地方大概是,它竟然有一半的条款(第四至第八修正案)是专门保护那些受到嫌疑、受到指控或陷入官司的问题分子,而不是保护那些遵纪守法的普通人或最广大人民,更不是保护人民,只有人民,才是创造历史的真正动力的那些伟大人民,或人民之中弥足珍贵的那一小撮先进阶级。惜墨如金的美国宪法竟然把坏人的人权看得如此金贵,岂非咄咄怪事?岂不是长阶级敌人的志气、灭民选政权的威风?

这就对了!我们不妨说,《权利法案》最鲜明的美国特色,就是保护少数、尊重异议、扶助弱势。它坚决不允许把少数派、反对派、反动派、异议分子不当人看,也不允许把触犯法律的罪犯不当人整。试想,如果连这些边缘群体的人权都有了底线保障,先进阶级、主流社会的人权又还有什么可担心的?反过来,如果美国的五类分子和臭老九人权不保,牛逼哄哄的美国国家主席和铁定接班的美国副统帅,大概也迟早人权难保。

《权利法案》最重要、最精彩、最突出的,无疑是第一修正案。两百年来,不计其数的原告、被告、律师、法官在法庭上援引过它,不计其数的专家、学者阐释、研究过它。每当美国出现了低级刊物、不道德言论、记者官司、媒体诽谤、宗教纠纷、惩治叛乱、群体性事件的时候,第一修正案大都会排上用场、发挥功力。以至于有人认为,第一修正案才是当仁不让的美国式自由缔造者。第一修正案为何能有如此的神功?它全文如下:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。请注意,主语是国会,而不是公民;内容很明确,是国会无权,而不是人民有权。所以,此条通常被称为不得立法条款,而不是自由权利条款。

比较一下法国《人权宣言》第十条、第十一条,或《中华人民共和国宪法》第35条,那才是我们更加熟悉、更加认同的宪法表述方式。按照国际惯例,美国人应该这样表述才对:美利坚合众国公民有信仰、言论、出版、集会、请愿的自由,或者:美利坚合众国公民信仰、言论、出版、集会、请愿的权利,不受任何国家机关、社会团体和个人非法侵犯,这显得干脆利落、理直气壮。美国人为什么如此小气巴拉,不把权利送给人民、只把限制施予国会呢?

表面上看,第一修正案的表述相当偏狭。它仅仅针对国会,言下之意,似乎只有国会才是侵犯人权的唯一嫌疑犯,而行政机关、司法部门、各州、各市县、其他的共同体(比如家庭、教会、社区、企业)都不在宪法限制之列。更不用说,还有国内外的反动派和反美势力,也极有可能伤害美国人民的感情、侵犯美国人民的人权。第一修正案为什么只说其一、不及其余呢?殊不知,这才是炉火纯青的宪政立法技艺。

其一,这是擒贼先擒王。若国会不得立法,法律创制权受到了强约束,那么,行政机关将无法可执、司法部门将无法可判,在三权分立的法治格局之下,联邦政府的另两个分支即使存心要侵犯人权,也会无计可施。当然,这里的前提是法治,若美国不是法治国家,国会不立法,恐怕行政侵权就更随意了。其二,这是修己以安人。国会先拿自己开刀,把自己管住,其身正,莫不正,君子之德,风行草偃。反过来,如果中央政府不肯自己控制自己,所谓任何人、任何组织都不得超越宪法必定是一句大废话。家庭、教会、社区、企业等自治单位当然也有可能干预成员的自由权利,但此种干预与国家侵权不可同日而语,因为它们并无合法的强制力(美国毕竟没有家法也没有宗教法庭)。只要把国会管住了,至于公民自治体的内部事务,则不必、也不宜由宪法加以约束。其三,这是打蛇打七寸。法不责众,如果把所有的人、所有的机构都不加区分地视为侵犯权利的防范对象,胡子眉毛一把抓,第一修正案必将变得没有效率(试想,如果说全国人民都不准说谎,这样的法律恐怕难以执行,如果说人大代表和省部级官员不准说谎,这就既有用、又好办得多了)。其四,美国的开国政治家也有其不足,他们审慎过度。因为初生的联邦政府怕担干涉各州主权的嫌疑,所以不敢坚持把第一修正案的矛头也对准各州,这正如联合国怕担干涉会员国主权的嫌疑,也不敢大张旗鼓地救济某些国家的人道主义灾难(顺便说一下,笔者认为人权高于主权或主权高于人权均属不当之论,二者无分轩轾,本没有固定不变的高低之分。应是动态均衡为好。主张二论者均有机会主义之嫌,大约也没把这两个概念的真正涵义弄清楚)。从《权利法案》的最后两条,我们同样有幸见识到高超的立法技艺。在法案出台之前,人们普遍对列举式的权利表述表示担忧,认为这会使未被列举的其他权利处于不利地位。但我们看到,法案只用了短短的两行字,就将漫天的乌云一扫而空。

我们不能光说美国的好话。他们不光有宝贵的宪政经验,也有过难堪的宪政教训。事实上,《权利法案》的实施远非一帆风顺。在第二任总统约翰亚当斯任内,当时,美国的政党政治尚处于萌发期,掌权的联邦党人还不大习惯有一个指指点点专挑毛病的反对党,尤其是对有人公开骂总统、骂政府不能平和应对,不禁感到怒不可遏。1798年国会通过《惩治叛乱法》,规定任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤和恶意的言论,处2000美元以下罚金和2年以下监禁;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动叛乱。不是国会不得立法吗?可人家偏就立了。于是,有人因为开了一句玩笑,说如果把他(亚当斯总统)干掉,我并不介意而被控煽动叛乱,还有众多持反对党观点的记者、编辑因严厉批评总统和政府而被定罪处罚。此时,杰斐逊和麦迪逊挺身而出,抨击该法违反《权利法案》。【注:不久后杰斐逊就任第三任总统,对违犯《惩治叛乱法》的罪犯实行大赦并退还罚金。1801年该法到期失效。】此后两百年,美国政府对人权的保护也绝非无懈可击。比如,一战时期美国有《反间谍法》,限制人们的反战言行,二战后美国流行麦卡锡主义, 迫害共产党人,911事件后,美国政府又把外籍恐怖嫌犯关到遥远的关塔拉摩,对他们法外施刑。此类政府行为均有悖于《权利法案》。但我们也得公平地说,好在美国的宪政很成熟,侵犯人权的事情只发生在非常时期,规模不大、时间不长,与他国相比,也还算不上对敌人象严冬一样无情。

在自由化传统无比深厚的国家,一部极其保守的《权利法案》尚且有贯不彻、落不实之虞,这对我们中国人是莫大的启示。可见,在宪法里面说大话、唱高调,其实是一件很没面子的事情。比如在中国,人民群众当家作主这当然是人间喜剧、天大的好事,那意味着我们中国人民个个是总统、人人吃特供、天天上电视、事事发指示、家家建得跟中南海一样结实?然而,这种好事只怕一万年以内还不大现实。还不如只给人民群众留下自由选择、公开监督当家作主者的权利罢了。就我国目前的现状而论,警察不打犯人、城管不砸摊贩、书记不抓记者、国保不管异议、网警不封网站,如果这些最基本的事情还做不到,其他不是瞎扯淡吗?

自《钦定宪法大纲》算起,不多不少,我们中国人也已经有了一百年的立宪经历。然而,我们的成功经验不多、失败教训不少。在我们这边,宪法象块破抹布,政客们干了脏活,就拿它擦拭一番。人民遵不遵守尚在其次,政府先就没把宪法当个东西。写得洋洋洒洒,无非是一堆暂时政治正确的套话、废话与混帐话。还别说,有些话也写得挺时髦,但跟天书一样,不幸流落到可悲的人间。有些是豪言壮语和花言巧语,徒劳装腔作势,一无用处。有些是奇谈怪论和胡言乱语,人民拿它干着急,法官更拿它没主意。这样子的宪法,最优选择是做个神主牌位来供奉,敬而远之;次优选择是秘藏起来,寻常看不见,偶尔露峥嵘。

看来,我们很有必要好好琢磨一下美国先贤的立宪功夫。追思《权利法案》的立法过程,揣摩《权利法案》的微言大义,对我国的宪政建设当不无裨益。一部好宪法应该是什么样子?我们伟大的先人孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!


2009-1-5


附:美国《权利法案》

第一条
国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

第二条
纪律严明的民兵为保障自由州的安全所必需,人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

第三条
未经房主同意,士兵平时不得驻扎在任何住宅;除依法律规定的方式,战时也不得驻扎。

第四条
人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。

第五条  
除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他不名誉罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得充作公用。

第六条
在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。

第七条
在普通法的诉讼中,其争执价额超过二十美元,由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实,合众国的任何法院除非按照习惯法规则,不得重新审查。

第八条
不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚。

第九条
本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

第十条
宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州或由人民保留。


一部好宪法应该是什么样子?孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!



一、美国宪法的正文里为什么没有权利法案?

乔治梅森是1787年费城制宪会议的代表,他也是美洲第一份人权法案《弗吉尼亚人权宣言》的起草者,后人尊其为权利法案之父。在制宪会议上,62岁的梅森非常活跃,提了不少建设性的意见,也提了许多否定性的意见,甚至还说了一些颇显偏激的过头话。宪法文稿出炉的那一天,梅森提出他最后一项动议,要求在宪法中增加人权法案。但是,此时的会议代表们已经身心疲惫,经过了长达一百多天的争辩与妥协,人们不愿意在无关紧要的问题上再横生枝节。在简短的辩论之后,梅森的动议当天即被全票否决。【注:投票方式为一州一票。马萨诸塞代表当天未与会,纽约3个代表中有2人早已提前退场失去了表决权,有表决权的其余10州全部反对】因为代表们认为人权法案可有可无、无关紧要,而且他们丰富的立法与从政经验也表明,权利法案在司法运作上很难有效率,不值得再为它大费周张。但是,乔治梅森非常失望,他是个认死理的人,认准了的事情,十头牛也拉不回。他坚决拒绝在宪法草案上签名,甚至说了狠话:宁愿斩断自己的右手,也决不签署这样一部有害的宪法。梅森还说,如果这部跛足宪法得以实施,必将导致难以想像的虐政和暴政。

于是,呈现在美国先民面前的这部宪法,就只有联邦政府三个分支(国会、总统和法院)的权限安排,而没有关于人权和公民权的专门条款。这种文本结构与我们今天所熟悉的民权与政权相对称的宪法文本很不一样。后来的各国宪法大致都是这样的写法:先写公民的权利与自由,再写政府的组成与权力。在某些极权国家,即使公民权利的那一部分全都是些谎话,但谎话也不得不讲,因为不讲说不过去。

美国宪法居然不讲人权,乍看起来,这是一件很奇怪的事情。须知,当年的美国制宪代表许多都是众所公认的人权斗士、民主先驱。而且,当年的13个美洲殖民地有着深厚的自由传统,大多数州早就有了自己的人权法案,所沿用的大不列颠习惯法与成文法对传统的公民权利也有坚实的司法保障。又且,美利坚合众国的立国之本就是人权,《独立宣言》开宗明义:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等,都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,系得自被统治者的同意。这段话如此斩钉截铁,说得明明白白,建立政府的唯一目的,除了保障权利,还是保障权利!既然如此,美国制宪代表们为什么要反对人权法案?难道1787年的这一群国父都得了健忘症,忘记了他们的立国宣言?还是他们象中国某些心怀鬼胎的革命者一样,得了天下就要坐江山,存心要说一套做一套?

不,不是这样的。制宪会议的代表们对于中央政府的结构、组成和权力布局确实有过尖锐激烈的分歧,对于联邦与各州、大州与小州、南方州与北方州的权力分配,也曾经唇枪舌剑、争执不休。然而,恰恰是在人权与公民权的问题上,他们有着最充分的共识,几乎可以说是高度一致的。事实上,在他们之中并没有任何人蔑视人权,他们所反对的并不是人权,只不过是一部人权法案而已。保障人权并不等于必须要有人权法案,没有法案也不一定就不能保障人权,在他们看来,这是两码事。当然,这种理解不无道理,正如某些宪法里写满人民二字的国家,也不一定就真把人民当回事。他们当年最担心的事情是初生的联邦国家无能无力、中央政府无权无威,摆在他们面前的首要任务,是先把全国政府的草台班子搭建起来,而且要搭得有模有样有效能,而不再象先前的邦联那样涣散无力、流于形式。他们认为,这个尚未出生的联邦政府只怕连自立、自保尚且够呛,至于侵犯人权的勾当,量它一时也还无能为力。

当时,华盛顿、汉密尔顿、也包括宪法之父麦迪逊,他们大多数人都认为,在宪法中写入专门的权利条款是不必要的(至少,是不太重要的)。之所以不必要,其理论根据不是别的,正是宪政民主主义的政治逻辑:联邦政府是有限政府,其一切权力均来自宪法的明白授权,而宪法并未授权联邦政府去管制人权,既然如此,那又何必再将各项人权单独列举?汉密尔顿后来解释道:既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留任何个别权利,既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?既然并未授权政府如何限制出版自由,又何必声明不得限制之?此外,州法也成了另一个重要的理由:大多数州宪法里早就有了各州自己的人权法案,联邦宪法对这些法案的效力并不削减分毫,中央政府亦无权去废止这些州法,既然如此,在联邦宪法中再另立权利专条,岂不是狗尾续貂、多此一举?

在《联邦党人文集》第八十四篇中,汉密尔顿进一步阐述了反对人权法案的理由:第一,以实质性内容而论,限制政权即等同于维护民权,授权建立中央政府的宪法本身就是最普遍的人权法案。因为宪法规范和限制了政府的权力,这种限制对公民权利的保障具有实质性意义,而各项权利的次序排列则无关宏旨。何况,美国宪法的正文里对人身保护令、禁止通过公权褫夺令或追溯既往的法律、陪审团的审判权、禁止对叛国罪的处罚有血统玷污效力、不得剥夺叛国罪犯的财产等事项均有明确的规定(叛国罪犯的财产都不得侵犯,难道守法公民的财产还能不安全吗?),这些规定的法律适用性要远远高于列举个别权利的人权法案;第二,以法律来源而论,人权法案并不适宜于共和政体。人权法案就其来源而论,乃君主与臣属间的规定,而美国公民的权利不是哪个君主所赐,相反,政府之权公开宣称基于人民权力。这意味着,美国人的权利无需以专门的人权法案为依据,它直接就蕴含于其民主共和政体之中。第三,以法律后果而论,人权法案不仅是无用的,甚至还是有害的。比如,关于不得限制出版自由的规定明白暗示政府得以制定有关此事的适当法规,因此,他警告人们,由于鼓吹人权法案者的盲目热情,必将使持建设性权力论者得到许多把柄。他的意思是说,政府本来无权对人权说三道四,但若有了人权法案,反而会给政府提供一些说三道四的机会,政府就有可能藉实施人权法案之名,行管制公民权利之实。得承认,汉密尔顿这些代表联邦党右翼的论述有理有据,合乎逻辑。至少,我们完全看不出他有打天下坐江山、公民权靠边站的恶毒嘴脸。


二、美国宪法最早的修正案为什么是《权利法案》?

制宪会议期间,《独立宣言》的起草者托马斯杰斐逊远在法国当公使。当他两个月后看到宪法的抄本,他的第一个反应是:其中有不少很好的条款;也有不少很坏的条款。我不知道孰多孰少。他赞成联邦制,也赞成设立三权分立的全国政府,但他最不满意的地方有两点,一是没有权利法案,他担心人民将失去合法反抗统治者的权利,二是总统可以无限连任,他担心这会在实践中导致终身制与世袭制。他写信给麦迪逊说:权利法案是人民反对一切不正当政府的依据,它是任何一个好政府都不能拒绝的。权利法案固然会捆住政府的手脚,但没有它,其恶果将是永久的、不可挽回的、影响巨大的。【注:杰斐逊对终身制和世袭制的担心也不无道理。但美国先民很幸运,他们的第一位总统是个天生的大好人,严于律己、宽以待人,权欲淡薄、人品高洁。在宪法有明显缺陷的情形下,靠华盛顿以身作则的贤明行为而垂范后世,确立了一条不准搞终身制的不成文宪法惯例,直至二战罗斯福总统的任期为止。1951年美国有了宪法第二十二修正案,总统任期才被明文限制。】

在杰斐逊对宪法表示异议的同时,法国的拉法耶特侯爵也直言不讳地批评没有人权法案是一个严重的缺陷。对当年的美国先贤来说,这位年轻的外国爵爷可不容小视。此人曾自掏腰包组织队伍到美国从军,为独立战争的胜利做出了巨大贡献。他既是横刀立马的开国将军,又与美国的一堆国父们私交密切,更与华盛顿情同父子。那么,他的批评意见自然也份量不轻。【注:拉法耶特也是法国大革命的早期领袖,对起草法国《人权宣言》非常热心。曾任国民自卫军总司令,权倾一时,后来却被比他更革命的革命者逼成了反革命。他是大西洋两岸两场伟大革命最伟大的亲身见证人。】

让华盛顿、汉密尔顿吃惊的是,与梅森、杰斐逊、拉法耶特持相同观点的人远远不止一小撮。在宪法提交各州批准的过程中,人权法案成了政治家和公众争议的焦点。那些支持增加人权法案的观点,我们大致可归纳总结如下:第一,既然美国的建国原则是为了保障这些权利,才在人民中间成立政府,那么,授权建立联邦政府的宪法就绝不应该绝口不提权利。而且,人民与政府之间的主从关系不容颠倒,在逻辑位次上、法律效力上,权利法案不仅不可或缺,甚至还应该先于、高于宪法的其他条款;第二,虽然许多州已有人权法案,美国人的权利并非无所依托,但是,正如梅森所说,如果联邦法律是至高无上的,那么单个州的权利宣言就没有安全性可言。因此,不能以各州已有为借口而拒绝在联邦宪法中加入权利法案;第三,并非君主国才需要宣布臣民的权利,人民政府也绝非天然就比世袭君主更加尊重人权,国家大权无论掌握在世袭君主还是民选政府的手中,都同样有侵犯权利的可能。侥幸得权的僭主往往比依血统继位的君主更加残暴。这由人性使然,而非由政体决定;第四,列举若干项人权固然不能确保所有应予保障的权利,但不完整的权利表述永远优越于完全不提。杰斐逊说,半个面包总比没有面包好。第五,权利法案可能会难以操作、没有效率,但是,杰斐逊说,当官民对立之时,当政府滥用职权之时,必须预先向司法部门提供裁判的法则,而权利宣言就是这样一些法则,它可以成为对立法与行政部门进行司法制衡的宪法依据。我们得说,以世界各国人民近代以来的苦难阅历为证据,这些支持权利法案的观点显然站在历史正确的一边,而汉密尔顿等右翼联邦党人则犯了想当然的错误。

总的来说,各州批准宪法的进程还算顺利。但是,马萨诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚等州批准宪法是有附加条件的,要求国会开会之后启动修宪程序,增加权利法案。他们的附加条件写在批准宪法的决议上,不可能置之不理。更有甚者,北卡罗来纳州坚决主张先有权利法案,然后才批准宪法,否则该州宁可搞分裂主义,脱离联邦。看来,象乔治梅森一样认死理的美国人还真是不少,也真拿他们没办法。

此时,美国宪法体系的主要设计者、宪法之父麦迪逊的观点也发生了一百八十度的大转变。执中持平、审慎破立、拒绝极端是麦迪逊的政治品格,在制宪会议期间,他曾经折衷调和、力主妥协,制宪会议之后,他又从善如流、有过则改,有如此作为者,实为得中庸美德之精髓、得共和政体之精髓的伟大政治家。从1789年3月,麦迪逊详细研究了各州宪法保障人权的条款和各州提出的124份宪法修正案,以取其精要、集其大成,尽快补偿跛足的联邦宪法所欠下的立法债。全票当选的首届总统华盛顿也无意于固执己见,他致信国会,对权利法案的立法表示支持。就这样,制定权利法案并修改宪法成为美国第一届国会的首要任务,麦迪逊则主动挑起了起草议案的重担。

1789年6月,麦迪逊向众议院提交修宪建议案。8月,众院特别委员会将他的建议整理成17个条款,9月,参议院将17条压缩、删改为12条。【注:麦迪逊所起草的法案原文第14条强调联邦权利法案也适用于各州,但被参议院删除,这意味着如果各州侵犯人权只能诉诸各州而不能诉诸联邦。在美国的宪政结构中,众议院属民意机关,参议院则是州意机关,参院此举可视为在民权与国权的夹缝之间守护州权。1868年宪法有了第十四修正案,才对各州也施加了同样的限制。】麦迪逊对12条法案再次进行修订,9月底,两院相继通过了12条法案。10月初,华盛顿总统签署这12条法案并将其提交各州。两年以后,其中的10条获得3/4的州批准。【注:未获批准的是原法案的前两条,内容关于选区规模和议员薪资。这样,原来的第3条变成了名垂青史的第一修正案。】此后,这10条修正案就被合称为《权利法案》。

两百多年过去,《权利法案》一字未易,沿用至今。从某种程度上说,它比宪法本身还重要。因为她是权利的保护神,是矗立在美国人民心中的真正的自由女神。


三、《权利法案》的保守性

《权利法案》的条文多处沿袭了梅森的《弗吉尼亚人权宣言》。关于宗教信仰与言论出版、正当程序、陪审团、保释金的条款均源于梅森,其中,第八修正案不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚乃全文抄袭梅森的第九条。关于持枪权的条款,则来源于富兰克林的《宾夕法尼亚人权法案》。【注:在发生多起校园枪击惨案之后,美国仍然坚守持枪权。这体现了《权利法案》的立法原意。当年的立法者们当然早就预料到持枪权有可能被滥用,何止持枪权,言论权或集会权的不当运用也有可能变成坏事,但尽管如此,若取消或严控这些权利,将会导致权力的泛滥,将会产生更多、更大、更惨的浩劫式的坏事。】但是,梅森的法律用语显然不够专业,他起草的法案更象是道德劝导而不是强制性的法律(比如,关于出版自由,梅森是这样写的:出版自由是自由的伟大保障之一,绝不能予以限制,除非是专制政府所为。)。青出于蓝而胜于蓝,到了麦迪逊手里,《权利法案》不再是一篇道德劝谕,它成了可操作、可诉讼的法律。

然而,对我们中国人来说,我们可能更喜欢文学性的政法作品,而不喜欢冷冰冰的《权利法案》。它可能很不适合近代中国人的口味。十个条款,排列得有点象古老的《论语》,杂乱无章,缺乏条理。更关键的是,它太软弱、太中庸、太保守。所以,中国的教科书通常认为,《权利法案》相比《独立宣言》是一大倒退,相比同年的法国《人权宣言》更是黯然逊色。

的确,读《权利法案》与读《独立宣言》、《人权宣言》的感觉完全不一样,它没有革命的激情与战斗的诗意,没有那些铿锵有力、脍炙人口的词句,也不会让人热血沸腾、斗志昂扬。它甚至没有提到人人平等,没有禁止奴役(这件事留给了后来的林肯总统),更没有提普选权(这件事留给了后来的民权、女权运动),也完全不涉及教育、文化、就业、医疗、福利、社保等经济社会权利。简而言之,它只关心基本人权,而不太关心更高级别的权利。若与后世大多数人民民主国家的宪法相比,其语词与文本上的差别就更大了:《权利法案》既没有把人民或人民利益、人民意志奉为天宪,也没有把人民主权尊为神圣,它通篇找不到一句一切权力属于人民、人民群众当家作主或者为人民服务、权为民所用之类的响亮口号,显得软不拉沓、疲弱无力。它对政府的要求很低,绝不奢望立宪政府能将人民带入理想境界,反过来,它对人民的要求也低,绝不奢望全能至大的人民能将他们的政府改造到伟大光荣正确。

《权利法案》的保守性在于它不想天翻地覆,也不打算开天辟地,它拒绝创制全新的权利,拒不承诺它做不到的事情。当然,美国人有梦、有理想,但他们也很老实、很实在,一百年后还不一定能实现的梦想,他们绝不会预先写进法律里(那是留给科幻作家和好莱坞的专业领域)。《权利法案》所确认的权利,仍然还是诸殖民地在大不列颠统治之下已经为人公认的传统自由。我们似乎可以说,美国革命真是白革了。我们似乎也可以说,英国国王太不善解人意了,若早一点给予殖民地人民与母国相同的权利,独立战争本来是完全可以避免的。不是吗?1789年的美国人就已经失去了革命热情,毫无好高骛远的激进民主理想,他们并不强求政府事事都要让人民作主,只不过约束政府,千万别让人民遭殃,也并不强求官员事事都要为人民服务,只不过禁止官员,千万别给人民造孽。《权利法案》对政府的要求,不是要政府把人民当主子,自己甘为仆从(试问:天下凡是自称为公仆的,又有几个不以仆欺主?又有几个不自量力的主子胆敢解雇他们的公仆?依我看,这种无聊乏味的贬称还是少用一点的好),它对政府最严厉的要求,不过是别欺负人、别把被统治者不当人看。人民可以不神圣、也不一定伟大,人民中无论多数还是少数,都有可能犯错误、甚至犯罪,但不管怎样,每一个人都可以信自己想信的信仰、说自己想说的话,都可以安全地拥有自己的人身、住宅、文件和财产,政府即使出于好心,也无权横加干涉。

有一件事情值得一提,在讨论《权利法案》时,麦迪逊坚决反对人民对其所选举的议员有指示权,他认为人民不应该这么霸道,那会干扰议会正当的自由裁量。他认为,人民固然有权选择其代表,却无权要求他们的代表在议会发言、投票时盲从民意、亦步亦趋。麦迪逊当然是对的。若人民可随时指示其议员,岂非事事都要公投(或变相公投)?那样的政府还能不民粹?近代代议制还能不变回到百弊丛生的古代直接民主制?【注:法国大革命时,人民群众经常持枪带棒到议会内外围观起哄、呐喊助威,搞得他们的代表无所适从,也搞得议会乌烟瘴气。这是恐怖统治的原因之一。】

如果借用以赛亚柏林积极自由与消极自由的著名分类,似乎可以说,美国《权利法案》所保护的,只不过是一些消极人权。象有饭同吃,有钱共使、万众一心,众志成城、各尽所能,各取所需那样无比美妙的积极权利,大概入不了麦迪逊们的法眼。

说到底,十条《权利法案》,它的重心其实不在弘扬权利,仍旧是以权力限制权力。它的主要目的,也不是宣布人民有权干什么,而是规定政府无权干什么,确保一个立宪政府始终是一个有限政府。它规定,有一系列的事情政府永远不能去做,最好连想也不要想比如,设个言论检查机关,不准人家发表异议;或者,不经司法程序就把某个嫌疑犯给弄失踪了、或者就把人家的财产给拆迁了,这样子的一些事情,政府万万做不得,连边也沾不得(尼克松不就是窃听了一下某异议集团的阴谋诡计吗,只好灰溜溜地下台了)。其实,这主要还是联邦党人的思想,而不太符合民权主义者们的愿望。


四、美国先贤的立法功夫,以第一修正案为例

翻开《权利法案》,我们中国人最感到吃惊的地方大概是,它竟然有一半的条款(第四至第八修正案)是专门保护那些受到嫌疑、受到指控或陷入官司的问题分子,而不是保护那些遵纪守法的普通人或最广大人民,更不是保护人民,只有人民,才是创造历史的真正动力的那些伟大人民,或人民之中弥足珍贵的那一小撮先进阶级。惜墨如金的美国宪法竟然把坏人的人权看得如此金贵,岂非咄咄怪事?岂不是长阶级敌人的志气、灭民选政权的威风?

这就对了!我们不妨说,《权利法案》最鲜明的美国特色,就是保护少数、尊重异议、扶助弱势。它坚决不允许把少数派、反对派、反动派、异议分子不当人看,也不允许把触犯法律的罪犯不当人整。试想,如果连这些边缘群体的人权都有了底线保障,先进阶级、主流社会的人权又还有什么可担心的?反过来,如果美国的五类分子和臭老九人权不保,牛逼哄哄的美国国家主席和铁定接班的美国副统帅,大概也迟早人权难保。

《权利法案》最重要、最精彩、最突出的,无疑是第一修正案。两百年来,不计其数的原告、被告、律师、法官在法庭上援引过它,不计其数的专家、学者阐释、研究过它。每当美国出现了低级刊物、不道德言论、记者官司、媒体诽谤、宗教纠纷、惩治叛乱、群体性事件的时候,第一修正案大都会排上用场、发挥功力。以至于有人认为,第一修正案才是当仁不让的美国式自由缔造者。第一修正案为何能有如此的神功?它全文如下:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。请注意,主语是国会,而不是公民;内容很明确,是国会无权,而不是人民有权。所以,此条通常被称为不得立法条款,而不是自由权利条款。

比较一下法国《人权宣言》第十条、第十一条,或《中华人民共和国宪法》第35条,那才是我们更加熟悉、更加认同的宪法表述方式。按照国际惯例,美国人应该这样表述才对:美利坚合众国公民有信仰、言论、出版、集会、请愿的自由,或者:美利坚合众国公民信仰、言论、出版、集会、请愿的权利,不受任何国家机关、社会团体和个人非法侵犯,这显得干脆利落、理直气壮。美国人为什么如此小气巴拉,不把权利送给人民、只把限制施予国会呢?

表面上看,第一修正案的表述相当偏狭。它仅仅针对国会,言下之意,似乎只有国会才是侵犯人权的唯一嫌疑犯,而行政机关、司法部门、各州、各市县、其他的共同体(比如家庭、教会、社区、企业)都不在宪法限制之列。更不用说,还有国内外的反动派和反美势力,也极有可能伤害美国人民的感情、侵犯美国人民的人权。第一修正案为什么只说其一、不及其余呢?殊不知,这才是炉火纯青的宪政立法技艺。

其一,这是擒贼先擒王。若国会不得立法,法律创制权受到了强约束,那么,行政机关将无法可执、司法部门将无法可判,在三权分立的法治格局之下,联邦政府的另两个分支即使存心要侵犯人权,也会无计可施。当然,这里的前提是法治,若美国不是法治国家,国会不立法,恐怕行政侵权就更随意了。其二,这是修己以安人。国会先拿自己开刀,把自己管住,其身正,莫不正,君子之德,风行草偃。反过来,如果中央政府不肯自己控制自己,所谓任何人、任何组织都不得超越宪法必定是一句大废话。家庭、教会、社区、企业等自治单位当然也有可能干预成员的自由权利,但此种干预与国家侵权不可同日而语,因为它们并无合法的强制力(美国毕竟没有家法也没有宗教法庭)。只要把国会管住了,至于公民自治体的内部事务,则不必、也不宜由宪法加以约束。其三,这是打蛇打七寸。法不责众,如果把所有的人、所有的机构都不加区分地视为侵犯权利的防范对象,胡子眉毛一把抓,第一修正案必将变得没有效率(试想,如果说全国人民都不准说谎,这样的法律恐怕难以执行,如果说人大代表和省部级官员不准说谎,这就既有用、又好办得多了)。其四,美国的开国政治家也有其不足,他们审慎过度。因为初生的联邦政府怕担干涉各州主权的嫌疑,所以不敢坚持把第一修正案的矛头也对准各州,这正如联合国怕担干涉会员国主权的嫌疑,也不敢大张旗鼓地救济某些国家的人道主义灾难(顺便说一下,笔者认为人权高于主权或主权高于人权均属不当之论,二者无分轩轾,本没有固定不变的高低之分。应是动态均衡为好。主张二论者均有机会主义之嫌,大约也没把这两个概念的真正涵义弄清楚)。从《权利法案》的最后两条,我们同样有幸见识到高超的立法技艺。在法案出台之前,人们普遍对列举式的权利表述表示担忧,认为这会使未被列举的其他权利处于不利地位。但我们看到,法案只用了短短的两行字,就将漫天的乌云一扫而空。

我们不能光说美国的好话。他们不光有宝贵的宪政经验,也有过难堪的宪政教训。事实上,《权利法案》的实施远非一帆风顺。在第二任总统约翰亚当斯任内,当时,美国的政党政治尚处于萌发期,掌权的联邦党人还不大习惯有一个指指点点专挑毛病的反对党,尤其是对有人公开骂总统、骂政府不能平和应对,不禁感到怒不可遏。1798年国会通过《惩治叛乱法》,规定任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤和恶意的言论,处2000美元以下罚金和2年以下监禁;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动叛乱。不是国会不得立法吗?可人家偏就立了。于是,有人因为开了一句玩笑,说如果把他(亚当斯总统)干掉,我并不介意而被控煽动叛乱,还有众多持反对党观点的记者、编辑因严厉批评总统和政府而被定罪处罚。此时,杰斐逊和麦迪逊挺身而出,抨击该法违反《权利法案》。【注:不久后杰斐逊就任第三任总统,对违犯《惩治叛乱法》的罪犯实行大赦并退还罚金。1801年该法到期失效。】此后两百年,美国政府对人权的保护也绝非无懈可击。比如,一战时期美国有《反间谍法》,限制人们的反战言行,二战后美国流行麦卡锡主义, 迫害共产党人,911事件后,美国政府又把外籍恐怖嫌犯关到遥远的关塔拉摩,对他们法外施刑。此类政府行为均有悖于《权利法案》。但我们也得公平地说,好在美国的宪政很成熟,侵犯人权的事情只发生在非常时期,规模不大、时间不长,与他国相比,也还算不上对敌人象严冬一样无情。

在自由化传统无比深厚的国家,一部极其保守的《权利法案》尚且有贯不彻、落不实之虞,这对我们中国人是莫大的启示。可见,在宪法里面说大话、唱高调,其实是一件很没面子的事情。比如在中国,人民群众当家作主这当然是人间喜剧、天大的好事,那意味着我们中国人民个个是总统、人人吃特供、天天上电视、事事发指示、家家建得跟中南海一样结实?然而,这种好事只怕一万年以内还不大现实。还不如只给人民群众留下自由选择、公开监督当家作主者的权利罢了。就我国目前的现状而论,警察不打犯人、城管不砸摊贩、书记不抓记者、国保不管异议、网警不封网站,如果这些最基本的事情还做不到,其他不是瞎扯淡吗?

自《钦定宪法大纲》算起,不多不少,我们中国人也已经有了一百年的立宪经历。然而,我们的成功经验不多、失败教训不少。在我们这边,宪法象块破抹布,政客们干了脏活,就拿它擦拭一番。人民遵不遵守尚在其次,政府先就没把宪法当个东西。写得洋洋洒洒,无非是一堆暂时政治正确的套话、废话与混帐话。还别说,有些话也写得挺时髦,但跟天书一样,不幸流落到可悲的人间。有些是豪言壮语和花言巧语,徒劳装腔作势,一无用处。有些是奇谈怪论和胡言乱语,人民拿它干着急,法官更拿它没主意。这样子的宪法,最优选择是做个神主牌位来供奉,敬而远之;次优选择是秘藏起来,寻常看不见,偶尔露峥嵘。

看来,我们很有必要好好琢磨一下美国先贤的立宪功夫。追思《权利法案》的立法过程,揣摩《权利法案》的微言大义,对我国的宪政建设当不无裨益。一部好宪法应该是什么样子?我们伟大的先人孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!


2009-1-5


附:美国《权利法案》

第一条
国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

第二条
纪律严明的民兵为保障自由州的安全所必需,人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

第三条
未经房主同意,士兵平时不得驻扎在任何住宅;除依法律规定的方式,战时也不得驻扎。

第四条
人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。

第五条  
除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他不名誉罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得充作公用。

第六条
在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。

第七条
在普通法的诉讼中,其争执价额超过二十美元,由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实,合众国的任何法院除非按照习惯法规则,不得重新审查。

第八条
不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚。

第九条
本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

第十条
宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州或由人民保留。


一部好宪法应该是什么样子?孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!



一、美国宪法的正文里为什么没有权利法案?

乔治梅森是1787年费城制宪会议的代表,他也是美洲第一份人权法案《弗吉尼亚人权宣言》的起草者,后人尊其为权利法案之父。在制宪会议上,62岁的梅森非常活跃,提了不少建设性的意见,也提了许多否定性的意见,甚至还说了一些颇显偏激的过头话。宪法文稿出炉的那一天,梅森提出他最后一项动议,要求在宪法中增加人权法案。但是,此时的会议代表们已经身心疲惫,经过了长达一百多天的争辩与妥协,人们不愿意在无关紧要的问题上再横生枝节。在简短的辩论之后,梅森的动议当天即被全票否决。【注:投票方式为一州一票。马萨诸塞代表当天未与会,纽约3个代表中有2人早已提前退场失去了表决权,有表决权的其余10州全部反对】因为代表们认为人权法案可有可无、无关紧要,而且他们丰富的立法与从政经验也表明,权利法案在司法运作上很难有效率,不值得再为它大费周张。但是,乔治梅森非常失望,他是个认死理的人,认准了的事情,十头牛也拉不回。他坚决拒绝在宪法草案上签名,甚至说了狠话:宁愿斩断自己的右手,也决不签署这样一部有害的宪法。梅森还说,如果这部跛足宪法得以实施,必将导致难以想像的虐政和暴政。

于是,呈现在美国先民面前的这部宪法,就只有联邦政府三个分支(国会、总统和法院)的权限安排,而没有关于人权和公民权的专门条款。这种文本结构与我们今天所熟悉的民权与政权相对称的宪法文本很不一样。后来的各国宪法大致都是这样的写法:先写公民的权利与自由,再写政府的组成与权力。在某些极权国家,即使公民权利的那一部分全都是些谎话,但谎话也不得不讲,因为不讲说不过去。

美国宪法居然不讲人权,乍看起来,这是一件很奇怪的事情。须知,当年的美国制宪代表许多都是众所公认的人权斗士、民主先驱。而且,当年的13个美洲殖民地有着深厚的自由传统,大多数州早就有了自己的人权法案,所沿用的大不列颠习惯法与成文法对传统的公民权利也有坚实的司法保障。又且,美利坚合众国的立国之本就是人权,《独立宣言》开宗明义:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等,都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,系得自被统治者的同意。这段话如此斩钉截铁,说得明明白白,建立政府的唯一目的,除了保障权利,还是保障权利!既然如此,美国制宪代表们为什么要反对人权法案?难道1787年的这一群国父都得了健忘症,忘记了他们的立国宣言?还是他们象中国某些心怀鬼胎的革命者一样,得了天下就要坐江山,存心要说一套做一套?

不,不是这样的。制宪会议的代表们对于中央政府的结构、组成和权力布局确实有过尖锐激烈的分歧,对于联邦与各州、大州与小州、南方州与北方州的权力分配,也曾经唇枪舌剑、争执不休。然而,恰恰是在人权与公民权的问题上,他们有着最充分的共识,几乎可以说是高度一致的。事实上,在他们之中并没有任何人蔑视人权,他们所反对的并不是人权,只不过是一部人权法案而已。保障人权并不等于必须要有人权法案,没有法案也不一定就不能保障人权,在他们看来,这是两码事。当然,这种理解不无道理,正如某些宪法里写满人民二字的国家,也不一定就真把人民当回事。他们当年最担心的事情是初生的联邦国家无能无力、中央政府无权无威,摆在他们面前的首要任务,是先把全国政府的草台班子搭建起来,而且要搭得有模有样有效能,而不再象先前的邦联那样涣散无力、流于形式。他们认为,这个尚未出生的联邦政府只怕连自立、自保尚且够呛,至于侵犯人权的勾当,量它一时也还无能为力。

当时,华盛顿、汉密尔顿、也包括宪法之父麦迪逊,他们大多数人都认为,在宪法中写入专门的权利条款是不必要的(至少,是不太重要的)。之所以不必要,其理论根据不是别的,正是宪政民主主义的政治逻辑:联邦政府是有限政府,其一切权力均来自宪法的明白授权,而宪法并未授权联邦政府去管制人权,既然如此,那又何必再将各项人权单独列举?汉密尔顿后来解释道:既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留任何个别权利,既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?既然并未授权政府如何限制出版自由,又何必声明不得限制之?此外,州法也成了另一个重要的理由:大多数州宪法里早就有了各州自己的人权法案,联邦宪法对这些法案的效力并不削减分毫,中央政府亦无权去废止这些州法,既然如此,在联邦宪法中再另立权利专条,岂不是狗尾续貂、多此一举?

在《联邦党人文集》第八十四篇中,汉密尔顿进一步阐述了反对人权法案的理由:第一,以实质性内容而论,限制政权即等同于维护民权,授权建立中央政府的宪法本身就是最普遍的人权法案。因为宪法规范和限制了政府的权力,这种限制对公民权利的保障具有实质性意义,而各项权利的次序排列则无关宏旨。何况,美国宪法的正文里对人身保护令、禁止通过公权褫夺令或追溯既往的法律、陪审团的审判权、禁止对叛国罪的处罚有血统玷污效力、不得剥夺叛国罪犯的财产等事项均有明确的规定(叛国罪犯的财产都不得侵犯,难道守法公民的财产还能不安全吗?),这些规定的法律适用性要远远高于列举个别权利的人权法案;第二,以法律来源而论,人权法案并不适宜于共和政体。人权法案就其来源而论,乃君主与臣属间的规定,而美国公民的权利不是哪个君主所赐,相反,政府之权公开宣称基于人民权力。这意味着,美国人的权利无需以专门的人权法案为依据,它直接就蕴含于其民主共和政体之中。第三,以法律后果而论,人权法案不仅是无用的,甚至还是有害的。比如,关于不得限制出版自由的规定明白暗示政府得以制定有关此事的适当法规,因此,他警告人们,由于鼓吹人权法案者的盲目热情,必将使持建设性权力论者得到许多把柄。他的意思是说,政府本来无权对人权说三道四,但若有了人权法案,反而会给政府提供一些说三道四的机会,政府就有可能藉实施人权法案之名,行管制公民权利之实。得承认,汉密尔顿这些代表联邦党右翼的论述有理有据,合乎逻辑。至少,我们完全看不出他有打天下坐江山、公民权靠边站的恶毒嘴脸。


二、美国宪法最早的修正案为什么是《权利法案》?

制宪会议期间,《独立宣言》的起草者托马斯杰斐逊远在法国当公使。当他两个月后看到宪法的抄本,他的第一个反应是:其中有不少很好的条款;也有不少很坏的条款。我不知道孰多孰少。他赞成联邦制,也赞成设立三权分立的全国政府,但他最不满意的地方有两点,一是没有权利法案,他担心人民将失去合法反抗统治者的权利,二是总统可以无限连任,他担心这会在实践中导致终身制与世袭制。他写信给麦迪逊说:权利法案是人民反对一切不正当政府的依据,它是任何一个好政府都不能拒绝的。权利法案固然会捆住政府的手脚,但没有它,其恶果将是永久的、不可挽回的、影响巨大的。【注:杰斐逊对终身制和世袭制的担心也不无道理。但美国先民很幸运,他们的第一位总统是个天生的大好人,严于律己、宽以待人,权欲淡薄、人品高洁。在宪法有明显缺陷的情形下,靠华盛顿以身作则的贤明行为而垂范后世,确立了一条不准搞终身制的不成文宪法惯例,直至二战罗斯福总统的任期为止。1951年美国有了宪法第二十二修正案,总统任期才被明文限制。】

在杰斐逊对宪法表示异议的同时,法国的拉法耶特侯爵也直言不讳地批评没有人权法案是一个严重的缺陷。对当年的美国先贤来说,这位年轻的外国爵爷可不容小视。此人曾自掏腰包组织队伍到美国从军,为独立战争的胜利做出了巨大贡献。他既是横刀立马的开国将军,又与美国的一堆国父们私交密切,更与华盛顿情同父子。那么,他的批评意见自然也份量不轻。【注:拉法耶特也是法国大革命的早期领袖,对起草法国《人权宣言》非常热心。曾任国民自卫军总司令,权倾一时,后来却被比他更革命的革命者逼成了反革命。他是大西洋两岸两场伟大革命最伟大的亲身见证人。】

让华盛顿、汉密尔顿吃惊的是,与梅森、杰斐逊、拉法耶特持相同观点的人远远不止一小撮。在宪法提交各州批准的过程中,人权法案成了政治家和公众争议的焦点。那些支持增加人权法案的观点,我们大致可归纳总结如下:第一,既然美国的建国原则是为了保障这些权利,才在人民中间成立政府,那么,授权建立联邦政府的宪法就绝不应该绝口不提权利。而且,人民与政府之间的主从关系不容颠倒,在逻辑位次上、法律效力上,权利法案不仅不可或缺,甚至还应该先于、高于宪法的其他条款;第二,虽然许多州已有人权法案,美国人的权利并非无所依托,但是,正如梅森所说,如果联邦法律是至高无上的,那么单个州的权利宣言就没有安全性可言。因此,不能以各州已有为借口而拒绝在联邦宪法中加入权利法案;第三,并非君主国才需要宣布臣民的权利,人民政府也绝非天然就比世袭君主更加尊重人权,国家大权无论掌握在世袭君主还是民选政府的手中,都同样有侵犯权利的可能。侥幸得权的僭主往往比依血统继位的君主更加残暴。这由人性使然,而非由政体决定;第四,列举若干项人权固然不能确保所有应予保障的权利,但不完整的权利表述永远优越于完全不提。杰斐逊说,半个面包总比没有面包好。第五,权利法案可能会难以操作、没有效率,但是,杰斐逊说,当官民对立之时,当政府滥用职权之时,必须预先向司法部门提供裁判的法则,而权利宣言就是这样一些法则,它可以成为对立法与行政部门进行司法制衡的宪法依据。我们得说,以世界各国人民近代以来的苦难阅历为证据,这些支持权利法案的观点显然站在历史正确的一边,而汉密尔顿等右翼联邦党人则犯了想当然的错误。

总的来说,各州批准宪法的进程还算顺利。但是,马萨诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚等州批准宪法是有附加条件的,要求国会开会之后启动修宪程序,增加权利法案。他们的附加条件写在批准宪法的决议上,不可能置之不理。更有甚者,北卡罗来纳州坚决主张先有权利法案,然后才批准宪法,否则该州宁可搞分裂主义,脱离联邦。看来,象乔治梅森一样认死理的美国人还真是不少,也真拿他们没办法。

此时,美国宪法体系的主要设计者、宪法之父麦迪逊的观点也发生了一百八十度的大转变。执中持平、审慎破立、拒绝极端是麦迪逊的政治品格,在制宪会议期间,他曾经折衷调和、力主妥协,制宪会议之后,他又从善如流、有过则改,有如此作为者,实为得中庸美德之精髓、得共和政体之精髓的伟大政治家。从1789年3月,麦迪逊详细研究了各州宪法保障人权的条款和各州提出的124份宪法修正案,以取其精要、集其大成,尽快补偿跛足的联邦宪法所欠下的立法债。全票当选的首届总统华盛顿也无意于固执己见,他致信国会,对权利法案的立法表示支持。就这样,制定权利法案并修改宪法成为美国第一届国会的首要任务,麦迪逊则主动挑起了起草议案的重担。

1789年6月,麦迪逊向众议院提交修宪建议案。8月,众院特别委员会将他的建议整理成17个条款,9月,参议院将17条压缩、删改为12条。【注:麦迪逊所起草的法案原文第14条强调联邦权利法案也适用于各州,但被参议院删除,这意味着如果各州侵犯人权只能诉诸各州而不能诉诸联邦。在美国的宪政结构中,众议院属民意机关,参议院则是州意机关,参院此举可视为在民权与国权的夹缝之间守护州权。1868年宪法有了第十四修正案,才对各州也施加了同样的限制。】麦迪逊对12条法案再次进行修订,9月底,两院相继通过了12条法案。10月初,华盛顿总统签署这12条法案并将其提交各州。两年以后,其中的10条获得3/4的州批准。【注:未获批准的是原法案的前两条,内容关于选区规模和议员薪资。这样,原来的第3条变成了名垂青史的第一修正案。】此后,这10条修正案就被合称为《权利法案》。

两百多年过去,《权利法案》一字未易,沿用至今。从某种程度上说,它比宪法本身还重要。因为她是权利的保护神,是矗立在美国人民心中的真正的自由女神。


三、《权利法案》的保守性

《权利法案》的条文多处沿袭了梅森的《弗吉尼亚人权宣言》。关于宗教信仰与言论出版、正当程序、陪审团、保释金的条款均源于梅森,其中,第八修正案不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚乃全文抄袭梅森的第九条。关于持枪权的条款,则来源于富兰克林的《宾夕法尼亚人权法案》。【注:在发生多起校园枪击惨案之后,美国仍然坚守持枪权。这体现了《权利法案》的立法原意。当年的立法者们当然早就预料到持枪权有可能被滥用,何止持枪权,言论权或集会权的不当运用也有可能变成坏事,但尽管如此,若取消或严控这些权利,将会导致权力的泛滥,将会产生更多、更大、更惨的浩劫式的坏事。】但是,梅森的法律用语显然不够专业,他起草的法案更象是道德劝导而不是强制性的法律(比如,关于出版自由,梅森是这样写的:出版自由是自由的伟大保障之一,绝不能予以限制,除非是专制政府所为。)。青出于蓝而胜于蓝,到了麦迪逊手里,《权利法案》不再是一篇道德劝谕,它成了可操作、可诉讼的法律。

然而,对我们中国人来说,我们可能更喜欢文学性的政法作品,而不喜欢冷冰冰的《权利法案》。它可能很不适合近代中国人的口味。十个条款,排列得有点象古老的《论语》,杂乱无章,缺乏条理。更关键的是,它太软弱、太中庸、太保守。所以,中国的教科书通常认为,《权利法案》相比《独立宣言》是一大倒退,相比同年的法国《人权宣言》更是黯然逊色。

的确,读《权利法案》与读《独立宣言》、《人权宣言》的感觉完全不一样,它没有革命的激情与战斗的诗意,没有那些铿锵有力、脍炙人口的词句,也不会让人热血沸腾、斗志昂扬。它甚至没有提到人人平等,没有禁止奴役(这件事留给了后来的林肯总统),更没有提普选权(这件事留给了后来的民权、女权运动),也完全不涉及教育、文化、就业、医疗、福利、社保等经济社会权利。简而言之,它只关心基本人权,而不太关心更高级别的权利。若与后世大多数人民民主国家的宪法相比,其语词与文本上的差别就更大了:《权利法案》既没有把人民或人民利益、人民意志奉为天宪,也没有把人民主权尊为神圣,它通篇找不到一句一切权力属于人民、人民群众当家作主或者为人民服务、权为民所用之类的响亮口号,显得软不拉沓、疲弱无力。它对政府的要求很低,绝不奢望立宪政府能将人民带入理想境界,反过来,它对人民的要求也低,绝不奢望全能至大的人民能将他们的政府改造到伟大光荣正确。

《权利法案》的保守性在于它不想天翻地覆,也不打算开天辟地,它拒绝创制全新的权利,拒不承诺它做不到的事情。当然,美国人有梦、有理想,但他们也很老实、很实在,一百年后还不一定能实现的梦想,他们绝不会预先写进法律里(那是留给科幻作家和好莱坞的专业领域)。《权利法案》所确认的权利,仍然还是诸殖民地在大不列颠统治之下已经为人公认的传统自由。我们似乎可以说,美国革命真是白革了。我们似乎也可以说,英国国王太不善解人意了,若早一点给予殖民地人民与母国相同的权利,独立战争本来是完全可以避免的。不是吗?1789年的美国人就已经失去了革命热情,毫无好高骛远的激进民主理想,他们并不强求政府事事都要让人民作主,只不过约束政府,千万别让人民遭殃,也并不强求官员事事都要为人民服务,只不过禁止官员,千万别给人民造孽。《权利法案》对政府的要求,不是要政府把人民当主子,自己甘为仆从(试问:天下凡是自称为公仆的,又有几个不以仆欺主?又有几个不自量力的主子胆敢解雇他们的公仆?依我看,这种无聊乏味的贬称还是少用一点的好),它对政府最严厉的要求,不过是别欺负人、别把被统治者不当人看。人民可以不神圣、也不一定伟大,人民中无论多数还是少数,都有可能犯错误、甚至犯罪,但不管怎样,每一个人都可以信自己想信的信仰、说自己想说的话,都可以安全地拥有自己的人身、住宅、文件和财产,政府即使出于好心,也无权横加干涉。

有一件事情值得一提,在讨论《权利法案》时,麦迪逊坚决反对人民对其所选举的议员有指示权,他认为人民不应该这么霸道,那会干扰议会正当的自由裁量。他认为,人民固然有权选择其代表,却无权要求他们的代表在议会发言、投票时盲从民意、亦步亦趋。麦迪逊当然是对的。若人民可随时指示其议员,岂非事事都要公投(或变相公投)?那样的政府还能不民粹?近代代议制还能不变回到百弊丛生的古代直接民主制?【注:法国大革命时,人民群众经常持枪带棒到议会内外围观起哄、呐喊助威,搞得他们的代表无所适从,也搞得议会乌烟瘴气。这是恐怖统治的原因之一。】

如果借用以赛亚柏林积极自由与消极自由的著名分类,似乎可以说,美国《权利法案》所保护的,只不过是一些消极人权。象有饭同吃,有钱共使、万众一心,众志成城、各尽所能,各取所需那样无比美妙的积极权利,大概入不了麦迪逊们的法眼。

说到底,十条《权利法案》,它的重心其实不在弘扬权利,仍旧是以权力限制权力。它的主要目的,也不是宣布人民有权干什么,而是规定政府无权干什么,确保一个立宪政府始终是一个有限政府。它规定,有一系列的事情政府永远不能去做,最好连想也不要想比如,设个言论检查机关,不准人家发表异议;或者,不经司法程序就把某个嫌疑犯给弄失踪了、或者就把人家的财产给拆迁了,这样子的一些事情,政府万万做不得,连边也沾不得(尼克松不就是窃听了一下某异议集团的阴谋诡计吗,只好灰溜溜地下台了)。其实,这主要还是联邦党人的思想,而不太符合民权主义者们的愿望。


四、美国先贤的立法功夫,以第一修正案为例

翻开《权利法案》,我们中国人最感到吃惊的地方大概是,它竟然有一半的条款(第四至第八修正案)是专门保护那些受到嫌疑、受到指控或陷入官司的问题分子,而不是保护那些遵纪守法的普通人或最广大人民,更不是保护人民,只有人民,才是创造历史的真正动力的那些伟大人民,或人民之中弥足珍贵的那一小撮先进阶级。惜墨如金的美国宪法竟然把坏人的人权看得如此金贵,岂非咄咄怪事?岂不是长阶级敌人的志气、灭民选政权的威风?

这就对了!我们不妨说,《权利法案》最鲜明的美国特色,就是保护少数、尊重异议、扶助弱势。它坚决不允许把少数派、反对派、反动派、异议分子不当人看,也不允许把触犯法律的罪犯不当人整。试想,如果连这些边缘群体的人权都有了底线保障,先进阶级、主流社会的人权又还有什么可担心的?反过来,如果美国的五类分子和臭老九人权不保,牛逼哄哄的美国国家主席和铁定接班的美国副统帅,大概也迟早人权难保。

《权利法案》最重要、最精彩、最突出的,无疑是第一修正案。两百年来,不计其数的原告、被告、律师、法官在法庭上援引过它,不计其数的专家、学者阐释、研究过它。每当美国出现了低级刊物、不道德言论、记者官司、媒体诽谤、宗教纠纷、惩治叛乱、群体性事件的时候,第一修正案大都会排上用场、发挥功力。以至于有人认为,第一修正案才是当仁不让的美国式自由缔造者。第一修正案为何能有如此的神功?它全文如下:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。请注意,主语是国会,而不是公民;内容很明确,是国会无权,而不是人民有权。所以,此条通常被称为不得立法条款,而不是自由权利条款。

比较一下法国《人权宣言》第十条、第十一条,或《中华人民共和国宪法》第35条,那才是我们更加熟悉、更加认同的宪法表述方式。按照国际惯例,美国人应该这样表述才对:美利坚合众国公民有信仰、言论、出版、集会、请愿的自由,或者:美利坚合众国公民信仰、言论、出版、集会、请愿的权利,不受任何国家机关、社会团体和个人非法侵犯,这显得干脆利落、理直气壮。美国人为什么如此小气巴拉,不把权利送给人民、只把限制施予国会呢?

表面上看,第一修正案的表述相当偏狭。它仅仅针对国会,言下之意,似乎只有国会才是侵犯人权的唯一嫌疑犯,而行政机关、司法部门、各州、各市县、其他的共同体(比如家庭、教会、社区、企业)都不在宪法限制之列。更不用说,还有国内外的反动派和反美势力,也极有可能伤害美国人民的感情、侵犯美国人民的人权。第一修正案为什么只说其一、不及其余呢?殊不知,这才是炉火纯青的宪政立法技艺。

其一,这是擒贼先擒王。若国会不得立法,法律创制权受到了强约束,那么,行政机关将无法可执、司法部门将无法可判,在三权分立的法治格局之下,联邦政府的另两个分支即使存心要侵犯人权,也会无计可施。当然,这里的前提是法治,若美国不是法治国家,国会不立法,恐怕行政侵权就更随意了。其二,这是修己以安人。国会先拿自己开刀,把自己管住,其身正,莫不正,君子之德,风行草偃。反过来,如果中央政府不肯自己控制自己,所谓任何人、任何组织都不得超越宪法必定是一句大废话。家庭、教会、社区、企业等自治单位当然也有可能干预成员的自由权利,但此种干预与国家侵权不可同日而语,因为它们并无合法的强制力(美国毕竟没有家法也没有宗教法庭)。只要把国会管住了,至于公民自治体的内部事务,则不必、也不宜由宪法加以约束。其三,这是打蛇打七寸。法不责众,如果把所有的人、所有的机构都不加区分地视为侵犯权利的防范对象,胡子眉毛一把抓,第一修正案必将变得没有效率(试想,如果说全国人民都不准说谎,这样的法律恐怕难以执行,如果说人大代表和省部级官员不准说谎,这就既有用、又好办得多了)。其四,美国的开国政治家也有其不足,他们审慎过度。因为初生的联邦政府怕担干涉各州主权的嫌疑,所以不敢坚持把第一修正案的矛头也对准各州,这正如联合国怕担干涉会员国主权的嫌疑,也不敢大张旗鼓地救济某些国家的人道主义灾难(顺便说一下,笔者认为人权高于主权或主权高于人权均属不当之论,二者无分轩轾,本没有固定不变的高低之分。应是动态均衡为好。主张二论者均有机会主义之嫌,大约也没把这两个概念的真正涵义弄清楚)。从《权利法案》的最后两条,我们同样有幸见识到高超的立法技艺。在法案出台之前,人们普遍对列举式的权利表述表示担忧,认为这会使未被列举的其他权利处于不利地位。但我们看到,法案只用了短短的两行字,就将漫天的乌云一扫而空。

我们不能光说美国的好话。他们不光有宝贵的宪政经验,也有过难堪的宪政教训。事实上,《权利法案》的实施远非一帆风顺。在第二任总统约翰亚当斯任内,当时,美国的政党政治尚处于萌发期,掌权的联邦党人还不大习惯有一个指指点点专挑毛病的反对党,尤其是对有人公开骂总统、骂政府不能平和应对,不禁感到怒不可遏。1798年国会通过《惩治叛乱法》,规定任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤和恶意的言论,处2000美元以下罚金和2年以下监禁;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动叛乱。不是国会不得立法吗?可人家偏就立了。于是,有人因为开了一句玩笑,说如果把他(亚当斯总统)干掉,我并不介意而被控煽动叛乱,还有众多持反对党观点的记者、编辑因严厉批评总统和政府而被定罪处罚。此时,杰斐逊和麦迪逊挺身而出,抨击该法违反《权利法案》。【注:不久后杰斐逊就任第三任总统,对违犯《惩治叛乱法》的罪犯实行大赦并退还罚金。1801年该法到期失效。】此后两百年,美国政府对人权的保护也绝非无懈可击。比如,一战时期美国有《反间谍法》,限制人们的反战言行,二战后美国流行麦卡锡主义, 迫害共产党人,911事件后,美国政府又把外籍恐怖嫌犯关到遥远的关塔拉摩,对他们法外施刑。此类政府行为均有悖于《权利法案》。但我们也得公平地说,好在美国的宪政很成熟,侵犯人权的事情只发生在非常时期,规模不大、时间不长,与他国相比,也还算不上对敌人象严冬一样无情。

在自由化传统无比深厚的国家,一部极其保守的《权利法案》尚且有贯不彻、落不实之虞,这对我们中国人是莫大的启示。可见,在宪法里面说大话、唱高调,其实是一件很没面子的事情。比如在中国,人民群众当家作主这当然是人间喜剧、天大的好事,那意味着我们中国人民个个是总统、人人吃特供、天天上电视、事事发指示、家家建得跟中南海一样结实?然而,这种好事只怕一万年以内还不大现实。还不如只给人民群众留下自由选择、公开监督当家作主者的权利罢了。就我国目前的现状而论,警察不打犯人、城管不砸摊贩、书记不抓记者、国保不管异议、网警不封网站,如果这些最基本的事情还做不到,其他不是瞎扯淡吗?

自《钦定宪法大纲》算起,不多不少,我们中国人也已经有了一百年的立宪经历。然而,我们的成功经验不多、失败教训不少。在我们这边,宪法象块破抹布,政客们干了脏活,就拿它擦拭一番。人民遵不遵守尚在其次,政府先就没把宪法当个东西。写得洋洋洒洒,无非是一堆暂时政治正确的套话、废话与混帐话。还别说,有些话也写得挺时髦,但跟天书一样,不幸流落到可悲的人间。有些是豪言壮语和花言巧语,徒劳装腔作势,一无用处。有些是奇谈怪论和胡言乱语,人民拿它干着急,法官更拿它没主意。这样子的宪法,最优选择是做个神主牌位来供奉,敬而远之;次优选择是秘藏起来,寻常看不见,偶尔露峥嵘。

看来,我们很有必要好好琢磨一下美国先贤的立宪功夫。追思《权利法案》的立法过程,揣摩《权利法案》的微言大义,对我国的宪政建设当不无裨益。一部好宪法应该是什么样子?我们伟大的先人孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!


2009-1-5


附:美国《权利法案》

第一条
国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

第二条
纪律严明的民兵为保障自由州的安全所必需,人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

第三条
未经房主同意,士兵平时不得驻扎在任何住宅;除依法律规定的方式,战时也不得驻扎。

第四条
人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。

第五条  
除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他不名誉罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得充作公用。

第六条
在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。

第七条
在普通法的诉讼中,其争执价额超过二十美元,由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实,合众国的任何法院除非按照习惯法规则,不得重新审查。

第八条
不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚。

第九条
本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

第十条
宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州或由人民保留。


一部好宪法应该是什么样子?孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!



一、美国宪法的正文里为什么没有权利法案?

乔治梅森是1787年费城制宪会议的代表,他也是美洲第一份人权法案《弗吉尼亚人权宣言》的起草者,后人尊其为权利法案之父。在制宪会议上,62岁的梅森非常活跃,提了不少建设性的意见,也提了许多否定性的意见,甚至还说了一些颇显偏激的过头话。宪法文稿出炉的那一天,梅森提出他最后一项动议,要求在宪法中增加人权法案。但是,此时的会议代表们已经身心疲惫,经过了长达一百多天的争辩与妥协,人们不愿意在无关紧要的问题上再横生枝节。在简短的辩论之后,梅森的动议当天即被全票否决。【注:投票方式为一州一票。马萨诸塞代表当天未与会,纽约3个代表中有2人早已提前退场失去了表决权,有表决权的其余10州全部反对】因为代表们认为人权法案可有可无、无关紧要,而且他们丰富的立法与从政经验也表明,权利法案在司法运作上很难有效率,不值得再为它大费周张。但是,乔治梅森非常失望,他是个认死理的人,认准了的事情,十头牛也拉不回。他坚决拒绝在宪法草案上签名,甚至说了狠话:宁愿斩断自己的右手,也决不签署这样一部有害的宪法。梅森还说,如果这部跛足宪法得以实施,必将导致难以想像的虐政和暴政。

于是,呈现在美国先民面前的这部宪法,就只有联邦政府三个分支(国会、总统和法院)的权限安排,而没有关于人权和公民权的专门条款。这种文本结构与我们今天所熟悉的民权与政权相对称的宪法文本很不一样。后来的各国宪法大致都是这样的写法:先写公民的权利与自由,再写政府的组成与权力。在某些极权国家,即使公民权利的那一部分全都是些谎话,但谎话也不得不讲,因为不讲说不过去。

美国宪法居然不讲人权,乍看起来,这是一件很奇怪的事情。须知,当年的美国制宪代表许多都是众所公认的人权斗士、民主先驱。而且,当年的13个美洲殖民地有着深厚的自由传统,大多数州早就有了自己的人权法案,所沿用的大不列颠习惯法与成文法对传统的公民权利也有坚实的司法保障。又且,美利坚合众国的立国之本就是人权,《独立宣言》开宗明义:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等,都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,系得自被统治者的同意。这段话如此斩钉截铁,说得明明白白,建立政府的唯一目的,除了保障权利,还是保障权利!既然如此,美国制宪代表们为什么要反对人权法案?难道1787年的这一群国父都得了健忘症,忘记了他们的立国宣言?还是他们象中国某些心怀鬼胎的革命者一样,得了天下就要坐江山,存心要说一套做一套?

不,不是这样的。制宪会议的代表们对于中央政府的结构、组成和权力布局确实有过尖锐激烈的分歧,对于联邦与各州、大州与小州、南方州与北方州的权力分配,也曾经唇枪舌剑、争执不休。然而,恰恰是在人权与公民权的问题上,他们有着最充分的共识,几乎可以说是高度一致的。事实上,在他们之中并没有任何人蔑视人权,他们所反对的并不是人权,只不过是一部人权法案而已。保障人权并不等于必须要有人权法案,没有法案也不一定就不能保障人权,在他们看来,这是两码事。当然,这种理解不无道理,正如某些宪法里写满人民二字的国家,也不一定就真把人民当回事。他们当年最担心的事情是初生的联邦国家无能无力、中央政府无权无威,摆在他们面前的首要任务,是先把全国政府的草台班子搭建起来,而且要搭得有模有样有效能,而不再象先前的邦联那样涣散无力、流于形式。他们认为,这个尚未出生的联邦政府只怕连自立、自保尚且够呛,至于侵犯人权的勾当,量它一时也还无能为力。

当时,华盛顿、汉密尔顿、也包括宪法之父麦迪逊,他们大多数人都认为,在宪法中写入专门的权利条款是不必要的(至少,是不太重要的)。之所以不必要,其理论根据不是别的,正是宪政民主主义的政治逻辑:联邦政府是有限政府,其一切权力均来自宪法的明白授权,而宪法并未授权联邦政府去管制人权,既然如此,那又何必再将各项人权单独列举?汉密尔顿后来解释道:既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留任何个别权利,既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?既然并未授权政府如何限制出版自由,又何必声明不得限制之?此外,州法也成了另一个重要的理由:大多数州宪法里早就有了各州自己的人权法案,联邦宪法对这些法案的效力并不削减分毫,中央政府亦无权去废止这些州法,既然如此,在联邦宪法中再另立权利专条,岂不是狗尾续貂、多此一举?

在《联邦党人文集》第八十四篇中,汉密尔顿进一步阐述了反对人权法案的理由:第一,以实质性内容而论,限制政权即等同于维护民权,授权建立中央政府的宪法本身就是最普遍的人权法案。因为宪法规范和限制了政府的权力,这种限制对公民权利的保障具有实质性意义,而各项权利的次序排列则无关宏旨。何况,美国宪法的正文里对人身保护令、禁止通过公权褫夺令或追溯既往的法律、陪审团的审判权、禁止对叛国罪的处罚有血统玷污效力、不得剥夺叛国罪犯的财产等事项均有明确的规定(叛国罪犯的财产都不得侵犯,难道守法公民的财产还能不安全吗?),这些规定的法律适用性要远远高于列举个别权利的人权法案;第二,以法律来源而论,人权法案并不适宜于共和政体。人权法案就其来源而论,乃君主与臣属间的规定,而美国公民的权利不是哪个君主所赐,相反,政府之权公开宣称基于人民权力。这意味着,美国人的权利无需以专门的人权法案为依据,它直接就蕴含于其民主共和政体之中。第三,以法律后果而论,人权法案不仅是无用的,甚至还是有害的。比如,关于不得限制出版自由的规定明白暗示政府得以制定有关此事的适当法规,因此,他警告人们,由于鼓吹人权法案者的盲目热情,必将使持建设性权力论者得到许多把柄。他的意思是说,政府本来无权对人权说三道四,但若有了人权法案,反而会给政府提供一些说三道四的机会,政府就有可能藉实施人权法案之名,行管制公民权利之实。得承认,汉密尔顿这些代表联邦党右翼的论述有理有据,合乎逻辑。至少,我们完全看不出他有打天下坐江山、公民权靠边站的恶毒嘴脸。


二、美国宪法最早的修正案为什么是《权利法案》?

制宪会议期间,《独立宣言》的起草者托马斯杰斐逊远在法国当公使。当他两个月后看到宪法的抄本,他的第一个反应是:其中有不少很好的条款;也有不少很坏的条款。我不知道孰多孰少。他赞成联邦制,也赞成设立三权分立的全国政府,但他最不满意的地方有两点,一是没有权利法案,他担心人民将失去合法反抗统治者的权利,二是总统可以无限连任,他担心这会在实践中导致终身制与世袭制。他写信给麦迪逊说:权利法案是人民反对一切不正当政府的依据,它是任何一个好政府都不能拒绝的。权利法案固然会捆住政府的手脚,但没有它,其恶果将是永久的、不可挽回的、影响巨大的。【注:杰斐逊对终身制和世袭制的担心也不无道理。但美国先民很幸运,他们的第一位总统是个天生的大好人,严于律己、宽以待人,权欲淡薄、人品高洁。在宪法有明显缺陷的情形下,靠华盛顿以身作则的贤明行为而垂范后世,确立了一条不准搞终身制的不成文宪法惯例,直至二战罗斯福总统的任期为止。1951年美国有了宪法第二十二修正案,总统任期才被明文限制。】

在杰斐逊对宪法表示异议的同时,法国的拉法耶特侯爵也直言不讳地批评没有人权法案是一个严重的缺陷。对当年的美国先贤来说,这位年轻的外国爵爷可不容小视。此人曾自掏腰包组织队伍到美国从军,为独立战争的胜利做出了巨大贡献。他既是横刀立马的开国将军,又与美国的一堆国父们私交密切,更与华盛顿情同父子。那么,他的批评意见自然也份量不轻。【注:拉法耶特也是法国大革命的早期领袖,对起草法国《人权宣言》非常热心。曾任国民自卫军总司令,权倾一时,后来却被比他更革命的革命者逼成了反革命。他是大西洋两岸两场伟大革命最伟大的亲身见证人。】

让华盛顿、汉密尔顿吃惊的是,与梅森、杰斐逊、拉法耶特持相同观点的人远远不止一小撮。在宪法提交各州批准的过程中,人权法案成了政治家和公众争议的焦点。那些支持增加人权法案的观点,我们大致可归纳总结如下:第一,既然美国的建国原则是为了保障这些权利,才在人民中间成立政府,那么,授权建立联邦政府的宪法就绝不应该绝口不提权利。而且,人民与政府之间的主从关系不容颠倒,在逻辑位次上、法律效力上,权利法案不仅不可或缺,甚至还应该先于、高于宪法的其他条款;第二,虽然许多州已有人权法案,美国人的权利并非无所依托,但是,正如梅森所说,如果联邦法律是至高无上的,那么单个州的权利宣言就没有安全性可言。因此,不能以各州已有为借口而拒绝在联邦宪法中加入权利法案;第三,并非君主国才需要宣布臣民的权利,人民政府也绝非天然就比世袭君主更加尊重人权,国家大权无论掌握在世袭君主还是民选政府的手中,都同样有侵犯权利的可能。侥幸得权的僭主往往比依血统继位的君主更加残暴。这由人性使然,而非由政体决定;第四,列举若干项人权固然不能确保所有应予保障的权利,但不完整的权利表述永远优越于完全不提。杰斐逊说,半个面包总比没有面包好。第五,权利法案可能会难以操作、没有效率,但是,杰斐逊说,当官民对立之时,当政府滥用职权之时,必须预先向司法部门提供裁判的法则,而权利宣言就是这样一些法则,它可以成为对立法与行政部门进行司法制衡的宪法依据。我们得说,以世界各国人民近代以来的苦难阅历为证据,这些支持权利法案的观点显然站在历史正确的一边,而汉密尔顿等右翼联邦党人则犯了想当然的错误。

总的来说,各州批准宪法的进程还算顺利。但是,马萨诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚等州批准宪法是有附加条件的,要求国会开会之后启动修宪程序,增加权利法案。他们的附加条件写在批准宪法的决议上,不可能置之不理。更有甚者,北卡罗来纳州坚决主张先有权利法案,然后才批准宪法,否则该州宁可搞分裂主义,脱离联邦。看来,象乔治梅森一样认死理的美国人还真是不少,也真拿他们没办法。

此时,美国宪法体系的主要设计者、宪法之父麦迪逊的观点也发生了一百八十度的大转变。执中持平、审慎破立、拒绝极端是麦迪逊的政治品格,在制宪会议期间,他曾经折衷调和、力主妥协,制宪会议之后,他又从善如流、有过则改,有如此作为者,实为得中庸美德之精髓、得共和政体之精髓的伟大政治家。从1789年3月,麦迪逊详细研究了各州宪法保障人权的条款和各州提出的124份宪法修正案,以取其精要、集其大成,尽快补偿跛足的联邦宪法所欠下的立法债。全票当选的首届总统华盛顿也无意于固执己见,他致信国会,对权利法案的立法表示支持。就这样,制定权利法案并修改宪法成为美国第一届国会的首要任务,麦迪逊则主动挑起了起草议案的重担。

1789年6月,麦迪逊向众议院提交修宪建议案。8月,众院特别委员会将他的建议整理成17个条款,9月,参议院将17条压缩、删改为12条。【注:麦迪逊所起草的法案原文第14条强调联邦权利法案也适用于各州,但被参议院删除,这意味着如果各州侵犯人权只能诉诸各州而不能诉诸联邦。在美国的宪政结构中,众议院属民意机关,参议院则是州意机关,参院此举可视为在民权与国权的夹缝之间守护州权。1868年宪法有了第十四修正案,才对各州也施加了同样的限制。】麦迪逊对12条法案再次进行修订,9月底,两院相继通过了12条法案。10月初,华盛顿总统签署这12条法案并将其提交各州。两年以后,其中的10条获得3/4的州批准。【注:未获批准的是原法案的前两条,内容关于选区规模和议员薪资。这样,原来的第3条变成了名垂青史的第一修正案。】此后,这10条修正案就被合称为《权利法案》。

两百多年过去,《权利法案》一字未易,沿用至今。从某种程度上说,它比宪法本身还重要。因为她是权利的保护神,是矗立在美国人民心中的真正的自由女神。


三、《权利法案》的保守性

《权利法案》的条文多处沿袭了梅森的《弗吉尼亚人权宣言》。关于宗教信仰与言论出版、正当程序、陪审团、保释金的条款均源于梅森,其中,第八修正案不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚乃全文抄袭梅森的第九条。关于持枪权的条款,则来源于富兰克林的《宾夕法尼亚人权法案》。【注:在发生多起校园枪击惨案之后,美国仍然坚守持枪权。这体现了《权利法案》的立法原意。当年的立法者们当然早就预料到持枪权有可能被滥用,何止持枪权,言论权或集会权的不当运用也有可能变成坏事,但尽管如此,若取消或严控这些权利,将会导致权力的泛滥,将会产生更多、更大、更惨的浩劫式的坏事。】但是,梅森的法律用语显然不够专业,他起草的法案更象是道德劝导而不是强制性的法律(比如,关于出版自由,梅森是这样写的:出版自由是自由的伟大保障之一,绝不能予以限制,除非是专制政府所为。)。青出于蓝而胜于蓝,到了麦迪逊手里,《权利法案》不再是一篇道德劝谕,它成了可操作、可诉讼的法律。

然而,对我们中国人来说,我们可能更喜欢文学性的政法作品,而不喜欢冷冰冰的《权利法案》。它可能很不适合近代中国人的口味。十个条款,排列得有点象古老的《论语》,杂乱无章,缺乏条理。更关键的是,它太软弱、太中庸、太保守。所以,中国的教科书通常认为,《权利法案》相比《独立宣言》是一大倒退,相比同年的法国《人权宣言》更是黯然逊色。

的确,读《权利法案》与读《独立宣言》、《人权宣言》的感觉完全不一样,它没有革命的激情与战斗的诗意,没有那些铿锵有力、脍炙人口的词句,也不会让人热血沸腾、斗志昂扬。它甚至没有提到人人平等,没有禁止奴役(这件事留给了后来的林肯总统),更没有提普选权(这件事留给了后来的民权、女权运动),也完全不涉及教育、文化、就业、医疗、福利、社保等经济社会权利。简而言之,它只关心基本人权,而不太关心更高级别的权利。若与后世大多数人民民主国家的宪法相比,其语词与文本上的差别就更大了:《权利法案》既没有把人民或人民利益、人民意志奉为天宪,也没有把人民主权尊为神圣,它通篇找不到一句一切权力属于人民、人民群众当家作主或者为人民服务、权为民所用之类的响亮口号,显得软不拉沓、疲弱无力。它对政府的要求很低,绝不奢望立宪政府能将人民带入理想境界,反过来,它对人民的要求也低,绝不奢望全能至大的人民能将他们的政府改造到伟大光荣正确。

《权利法案》的保守性在于它不想天翻地覆,也不打算开天辟地,它拒绝创制全新的权利,拒不承诺它做不到的事情。当然,美国人有梦、有理想,但他们也很老实、很实在,一百年后还不一定能实现的梦想,他们绝不会预先写进法律里(那是留给科幻作家和好莱坞的专业领域)。《权利法案》所确认的权利,仍然还是诸殖民地在大不列颠统治之下已经为人公认的传统自由。我们似乎可以说,美国革命真是白革了。我们似乎也可以说,英国国王太不善解人意了,若早一点给予殖民地人民与母国相同的权利,独立战争本来是完全可以避免的。不是吗?1789年的美国人就已经失去了革命热情,毫无好高骛远的激进民主理想,他们并不强求政府事事都要让人民作主,只不过约束政府,千万别让人民遭殃,也并不强求官员事事都要为人民服务,只不过禁止官员,千万别给人民造孽。《权利法案》对政府的要求,不是要政府把人民当主子,自己甘为仆从(试问:天下凡是自称为公仆的,又有几个不以仆欺主?又有几个不自量力的主子胆敢解雇他们的公仆?依我看,这种无聊乏味的贬称还是少用一点的好),它对政府最严厉的要求,不过是别欺负人、别把被统治者不当人看。人民可以不神圣、也不一定伟大,人民中无论多数还是少数,都有可能犯错误、甚至犯罪,但不管怎样,每一个人都可以信自己想信的信仰、说自己想说的话,都可以安全地拥有自己的人身、住宅、文件和财产,政府即使出于好心,也无权横加干涉。

有一件事情值得一提,在讨论《权利法案》时,麦迪逊坚决反对人民对其所选举的议员有指示权,他认为人民不应该这么霸道,那会干扰议会正当的自由裁量。他认为,人民固然有权选择其代表,却无权要求他们的代表在议会发言、投票时盲从民意、亦步亦趋。麦迪逊当然是对的。若人民可随时指示其议员,岂非事事都要公投(或变相公投)?那样的政府还能不民粹?近代代议制还能不变回到百弊丛生的古代直接民主制?【注:法国大革命时,人民群众经常持枪带棒到议会内外围观起哄、呐喊助威,搞得他们的代表无所适从,也搞得议会乌烟瘴气。这是恐怖统治的原因之一。】

如果借用以赛亚柏林积极自由与消极自由的著名分类,似乎可以说,美国《权利法案》所保护的,只不过是一些消极人权。象有饭同吃,有钱共使、万众一心,众志成城、各尽所能,各取所需那样无比美妙的积极权利,大概入不了麦迪逊们的法眼。

说到底,十条《权利法案》,它的重心其实不在弘扬权利,仍旧是以权力限制权力。它的主要目的,也不是宣布人民有权干什么,而是规定政府无权干什么,确保一个立宪政府始终是一个有限政府。它规定,有一系列的事情政府永远不能去做,最好连想也不要想比如,设个言论检查机关,不准人家发表异议;或者,不经司法程序就把某个嫌疑犯给弄失踪了、或者就把人家的财产给拆迁了,这样子的一些事情,政府万万做不得,连边也沾不得(尼克松不就是窃听了一下某异议集团的阴谋诡计吗,只好灰溜溜地下台了)。其实,这主要还是联邦党人的思想,而不太符合民权主义者们的愿望。


四、美国先贤的立法功夫,以第一修正案为例

翻开《权利法案》,我们中国人最感到吃惊的地方大概是,它竟然有一半的条款(第四至第八修正案)是专门保护那些受到嫌疑、受到指控或陷入官司的问题分子,而不是保护那些遵纪守法的普通人或最广大人民,更不是保护人民,只有人民,才是创造历史的真正动力的那些伟大人民,或人民之中弥足珍贵的那一小撮先进阶级。惜墨如金的美国宪法竟然把坏人的人权看得如此金贵,岂非咄咄怪事?岂不是长阶级敌人的志气、灭民选政权的威风?

这就对了!我们不妨说,《权利法案》最鲜明的美国特色,就是保护少数、尊重异议、扶助弱势。它坚决不允许把少数派、反对派、反动派、异议分子不当人看,也不允许把触犯法律的罪犯不当人整。试想,如果连这些边缘群体的人权都有了底线保障,先进阶级、主流社会的人权又还有什么可担心的?反过来,如果美国的五类分子和臭老九人权不保,牛逼哄哄的美国国家主席和铁定接班的美国副统帅,大概也迟早人权难保。

《权利法案》最重要、最精彩、最突出的,无疑是第一修正案。两百年来,不计其数的原告、被告、律师、法官在法庭上援引过它,不计其数的专家、学者阐释、研究过它。每当美国出现了低级刊物、不道德言论、记者官司、媒体诽谤、宗教纠纷、惩治叛乱、群体性事件的时候,第一修正案大都会排上用场、发挥功力。以至于有人认为,第一修正案才是当仁不让的美国式自由缔造者。第一修正案为何能有如此的神功?它全文如下:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。请注意,主语是国会,而不是公民;内容很明确,是国会无权,而不是人民有权。所以,此条通常被称为不得立法条款,而不是自由权利条款。

比较一下法国《人权宣言》第十条、第十一条,或《中华人民共和国宪法》第35条,那才是我们更加熟悉、更加认同的宪法表述方式。按照国际惯例,美国人应该这样表述才对:美利坚合众国公民有信仰、言论、出版、集会、请愿的自由,或者:美利坚合众国公民信仰、言论、出版、集会、请愿的权利,不受任何国家机关、社会团体和个人非法侵犯,这显得干脆利落、理直气壮。美国人为什么如此小气巴拉,不把权利送给人民、只把限制施予国会呢?

表面上看,第一修正案的表述相当偏狭。它仅仅针对国会,言下之意,似乎只有国会才是侵犯人权的唯一嫌疑犯,而行政机关、司法部门、各州、各市县、其他的共同体(比如家庭、教会、社区、企业)都不在宪法限制之列。更不用说,还有国内外的反动派和反美势力,也极有可能伤害美国人民的感情、侵犯美国人民的人权。第一修正案为什么只说其一、不及其余呢?殊不知,这才是炉火纯青的宪政立法技艺。

其一,这是擒贼先擒王。若国会不得立法,法律创制权受到了强约束,那么,行政机关将无法可执、司法部门将无法可判,在三权分立的法治格局之下,联邦政府的另两个分支即使存心要侵犯人权,也会无计可施。当然,这里的前提是法治,若美国不是法治国家,国会不立法,恐怕行政侵权就更随意了。其二,这是修己以安人。国会先拿自己开刀,把自己管住,其身正,莫不正,君子之德,风行草偃。反过来,如果中央政府不肯自己控制自己,所谓任何人、任何组织都不得超越宪法必定是一句大废话。家庭、教会、社区、企业等自治单位当然也有可能干预成员的自由权利,但此种干预与国家侵权不可同日而语,因为它们并无合法的强制力(美国毕竟没有家法也没有宗教法庭)。只要把国会管住了,至于公民自治体的内部事务,则不必、也不宜由宪法加以约束。其三,这是打蛇打七寸。法不责众,如果把所有的人、所有的机构都不加区分地视为侵犯权利的防范对象,胡子眉毛一把抓,第一修正案必将变得没有效率(试想,如果说全国人民都不准说谎,这样的法律恐怕难以执行,如果说人大代表和省部级官员不准说谎,这就既有用、又好办得多了)。其四,美国的开国政治家也有其不足,他们审慎过度。因为初生的联邦政府怕担干涉各州主权的嫌疑,所以不敢坚持把第一修正案的矛头也对准各州,这正如联合国怕担干涉会员国主权的嫌疑,也不敢大张旗鼓地救济某些国家的人道主义灾难(顺便说一下,笔者认为人权高于主权或主权高于人权均属不当之论,二者无分轩轾,本没有固定不变的高低之分。应是动态均衡为好。主张二论者均有机会主义之嫌,大约也没把这两个概念的真正涵义弄清楚)。从《权利法案》的最后两条,我们同样有幸见识到高超的立法技艺。在法案出台之前,人们普遍对列举式的权利表述表示担忧,认为这会使未被列举的其他权利处于不利地位。但我们看到,法案只用了短短的两行字,就将漫天的乌云一扫而空。

我们不能光说美国的好话。他们不光有宝贵的宪政经验,也有过难堪的宪政教训。事实上,《权利法案》的实施远非一帆风顺。在第二任总统约翰亚当斯任内,当时,美国的政党政治尚处于萌发期,掌权的联邦党人还不大习惯有一个指指点点专挑毛病的反对党,尤其是对有人公开骂总统、骂政府不能平和应对,不禁感到怒不可遏。1798年国会通过《惩治叛乱法》,规定任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤和恶意的言论,处2000美元以下罚金和2年以下监禁;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动叛乱。不是国会不得立法吗?可人家偏就立了。于是,有人因为开了一句玩笑,说如果把他(亚当斯总统)干掉,我并不介意而被控煽动叛乱,还有众多持反对党观点的记者、编辑因严厉批评总统和政府而被定罪处罚。此时,杰斐逊和麦迪逊挺身而出,抨击该法违反《权利法案》。【注:不久后杰斐逊就任第三任总统,对违犯《惩治叛乱法》的罪犯实行大赦并退还罚金。1801年该法到期失效。】此后两百年,美国政府对人权的保护也绝非无懈可击。比如,一战时期美国有《反间谍法》,限制人们的反战言行,二战后美国流行麦卡锡主义, 迫害共产党人,911事件后,美国政府又把外籍恐怖嫌犯关到遥远的关塔拉摩,对他们法外施刑。此类政府行为均有悖于《权利法案》。但我们也得公平地说,好在美国的宪政很成熟,侵犯人权的事情只发生在非常时期,规模不大、时间不长,与他国相比,也还算不上对敌人象严冬一样无情。

在自由化传统无比深厚的国家,一部极其保守的《权利法案》尚且有贯不彻、落不实之虞,这对我们中国人是莫大的启示。可见,在宪法里面说大话、唱高调,其实是一件很没面子的事情。比如在中国,人民群众当家作主这当然是人间喜剧、天大的好事,那意味着我们中国人民个个是总统、人人吃特供、天天上电视、事事发指示、家家建得跟中南海一样结实?然而,这种好事只怕一万年以内还不大现实。还不如只给人民群众留下自由选择、公开监督当家作主者的权利罢了。就我国目前的现状而论,警察不打犯人、城管不砸摊贩、书记不抓记者、国保不管异议、网警不封网站,如果这些最基本的事情还做不到,其他不是瞎扯淡吗?

自《钦定宪法大纲》算起,不多不少,我们中国人也已经有了一百年的立宪经历。然而,我们的成功经验不多、失败教训不少。在我们这边,宪法象块破抹布,政客们干了脏活,就拿它擦拭一番。人民遵不遵守尚在其次,政府先就没把宪法当个东西。写得洋洋洒洒,无非是一堆暂时政治正确的套话、废话与混帐话。还别说,有些话也写得挺时髦,但跟天书一样,不幸流落到可悲的人间。有些是豪言壮语和花言巧语,徒劳装腔作势,一无用处。有些是奇谈怪论和胡言乱语,人民拿它干着急,法官更拿它没主意。这样子的宪法,最优选择是做个神主牌位来供奉,敬而远之;次优选择是秘藏起来,寻常看不见,偶尔露峥嵘。

看来,我们很有必要好好琢磨一下美国先贤的立宪功夫。追思《权利法案》的立法过程,揣摩《权利法案》的微言大义,对我国的宪政建设当不无裨益。一部好宪法应该是什么样子?我们伟大的先人孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!


2009-1-5


附:美国《权利法案》

第一条
国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

第二条
纪律严明的民兵为保障自由州的安全所必需,人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

第三条
未经房主同意,士兵平时不得驻扎在任何住宅;除依法律规定的方式,战时也不得驻扎。

第四条
人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。

第五条  
除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他不名誉罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得充作公用。

第六条
在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。

第七条
在普通法的诉讼中,其争执价额超过二十美元,由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实,合众国的任何法院除非按照习惯法规则,不得重新审查。

第八条
不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚。

第九条
本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

第十条
宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州或由人民保留。


一部好宪法应该是什么样子?孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!



一、美国宪法的正文里为什么没有权利法案?

乔治梅森是1787年费城制宪会议的代表,他也是美洲第一份人权法案《弗吉尼亚人权宣言》的起草者,后人尊其为权利法案之父。在制宪会议上,62岁的梅森非常活跃,提了不少建设性的意见,也提了许多否定性的意见,甚至还说了一些颇显偏激的过头话。宪法文稿出炉的那一天,梅森提出他最后一项动议,要求在宪法中增加人权法案。但是,此时的会议代表们已经身心疲惫,经过了长达一百多天的争辩与妥协,人们不愿意在无关紧要的问题上再横生枝节。在简短的辩论之后,梅森的动议当天即被全票否决。【注:投票方式为一州一票。马萨诸塞代表当天未与会,纽约3个代表中有2人早已提前退场失去了表决权,有表决权的其余10州全部反对】因为代表们认为人权法案可有可无、无关紧要,而且他们丰富的立法与从政经验也表明,权利法案在司法运作上很难有效率,不值得再为它大费周张。但是,乔治梅森非常失望,他是个认死理的人,认准了的事情,十头牛也拉不回。他坚决拒绝在宪法草案上签名,甚至说了狠话:宁愿斩断自己的右手,也决不签署这样一部有害的宪法。梅森还说,如果这部跛足宪法得以实施,必将导致难以想像的虐政和暴政。

于是,呈现在美国先民面前的这部宪法,就只有联邦政府三个分支(国会、总统和法院)的权限安排,而没有关于人权和公民权的专门条款。这种文本结构与我们今天所熟悉的民权与政权相对称的宪法文本很不一样。后来的各国宪法大致都是这样的写法:先写公民的权利与自由,再写政府的组成与权力。在某些极权国家,即使公民权利的那一部分全都是些谎话,但谎话也不得不讲,因为不讲说不过去。

美国宪法居然不讲人权,乍看起来,这是一件很奇怪的事情。须知,当年的美国制宪代表许多都是众所公认的人权斗士、民主先驱。而且,当年的13个美洲殖民地有着深厚的自由传统,大多数州早就有了自己的人权法案,所沿用的大不列颠习惯法与成文法对传统的公民权利也有坚实的司法保障。又且,美利坚合众国的立国之本就是人权,《独立宣言》开宗明义:我们认为这些真理不言而喻:人人生而平等,都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利,才在人们中间成立政府。而政府的正当权力,系得自被统治者的同意。这段话如此斩钉截铁,说得明明白白,建立政府的唯一目的,除了保障权利,还是保障权利!既然如此,美国制宪代表们为什么要反对人权法案?难道1787年的这一群国父都得了健忘症,忘记了他们的立国宣言?还是他们象中国某些心怀鬼胎的革命者一样,得了天下就要坐江山,存心要说一套做一套?

不,不是这样的。制宪会议的代表们对于中央政府的结构、组成和权力布局确实有过尖锐激烈的分歧,对于联邦与各州、大州与小州、南方州与北方州的权力分配,也曾经唇枪舌剑、争执不休。然而,恰恰是在人权与公民权的问题上,他们有着最充分的共识,几乎可以说是高度一致的。事实上,在他们之中并没有任何人蔑视人权,他们所反对的并不是人权,只不过是一部人权法案而已。保障人权并不等于必须要有人权法案,没有法案也不一定就不能保障人权,在他们看来,这是两码事。当然,这种理解不无道理,正如某些宪法里写满人民二字的国家,也不一定就真把人民当回事。他们当年最担心的事情是初生的联邦国家无能无力、中央政府无权无威,摆在他们面前的首要任务,是先把全国政府的草台班子搭建起来,而且要搭得有模有样有效能,而不再象先前的邦联那样涣散无力、流于形式。他们认为,这个尚未出生的联邦政府只怕连自立、自保尚且够呛,至于侵犯人权的勾当,量它一时也还无能为力。

当时,华盛顿、汉密尔顿、也包括宪法之父麦迪逊,他们大多数人都认为,在宪法中写入专门的权利条款是不必要的(至少,是不太重要的)。之所以不必要,其理论根据不是别的,正是宪政民主主义的政治逻辑:联邦政府是有限政府,其一切权力均来自宪法的明白授权,而宪法并未授权联邦政府去管制人权,既然如此,那又何必再将各项人权单独列举?汉密尔顿后来解释道:既然人民保留全部权利,自然无需再宣布保留任何个别权利,既然此事政府无权处理,则何必宣布不得如此处理?既然并未授权政府如何限制出版自由,又何必声明不得限制之?此外,州法也成了另一个重要的理由:大多数州宪法里早就有了各州自己的人权法案,联邦宪法对这些法案的效力并不削减分毫,中央政府亦无权去废止这些州法,既然如此,在联邦宪法中再另立权利专条,岂不是狗尾续貂、多此一举?

在《联邦党人文集》第八十四篇中,汉密尔顿进一步阐述了反对人权法案的理由:第一,以实质性内容而论,限制政权即等同于维护民权,授权建立中央政府的宪法本身就是最普遍的人权法案。因为宪法规范和限制了政府的权力,这种限制对公民权利的保障具有实质性意义,而各项权利的次序排列则无关宏旨。何况,美国宪法的正文里对人身保护令、禁止通过公权褫夺令或追溯既往的法律、陪审团的审判权、禁止对叛国罪的处罚有血统玷污效力、不得剥夺叛国罪犯的财产等事项均有明确的规定(叛国罪犯的财产都不得侵犯,难道守法公民的财产还能不安全吗?),这些规定的法律适用性要远远高于列举个别权利的人权法案;第二,以法律来源而论,人权法案并不适宜于共和政体。人权法案就其来源而论,乃君主与臣属间的规定,而美国公民的权利不是哪个君主所赐,相反,政府之权公开宣称基于人民权力。这意味着,美国人的权利无需以专门的人权法案为依据,它直接就蕴含于其民主共和政体之中。第三,以法律后果而论,人权法案不仅是无用的,甚至还是有害的。比如,关于不得限制出版自由的规定明白暗示政府得以制定有关此事的适当法规,因此,他警告人们,由于鼓吹人权法案者的盲目热情,必将使持建设性权力论者得到许多把柄。他的意思是说,政府本来无权对人权说三道四,但若有了人权法案,反而会给政府提供一些说三道四的机会,政府就有可能藉实施人权法案之名,行管制公民权利之实。得承认,汉密尔顿这些代表联邦党右翼的论述有理有据,合乎逻辑。至少,我们完全看不出他有打天下坐江山、公民权靠边站的恶毒嘴脸。


二、美国宪法最早的修正案为什么是《权利法案》?

制宪会议期间,《独立宣言》的起草者托马斯杰斐逊远在法国当公使。当他两个月后看到宪法的抄本,他的第一个反应是:其中有不少很好的条款;也有不少很坏的条款。我不知道孰多孰少。他赞成联邦制,也赞成设立三权分立的全国政府,但他最不满意的地方有两点,一是没有权利法案,他担心人民将失去合法反抗统治者的权利,二是总统可以无限连任,他担心这会在实践中导致终身制与世袭制。他写信给麦迪逊说:权利法案是人民反对一切不正当政府的依据,它是任何一个好政府都不能拒绝的。权利法案固然会捆住政府的手脚,但没有它,其恶果将是永久的、不可挽回的、影响巨大的。【注:杰斐逊对终身制和世袭制的担心也不无道理。但美国先民很幸运,他们的第一位总统是个天生的大好人,严于律己、宽以待人,权欲淡薄、人品高洁。在宪法有明显缺陷的情形下,靠华盛顿以身作则的贤明行为而垂范后世,确立了一条不准搞终身制的不成文宪法惯例,直至二战罗斯福总统的任期为止。1951年美国有了宪法第二十二修正案,总统任期才被明文限制。】

在杰斐逊对宪法表示异议的同时,法国的拉法耶特侯爵也直言不讳地批评没有人权法案是一个严重的缺陷。对当年的美国先贤来说,这位年轻的外国爵爷可不容小视。此人曾自掏腰包组织队伍到美国从军,为独立战争的胜利做出了巨大贡献。他既是横刀立马的开国将军,又与美国的一堆国父们私交密切,更与华盛顿情同父子。那么,他的批评意见自然也份量不轻。【注:拉法耶特也是法国大革命的早期领袖,对起草法国《人权宣言》非常热心。曾任国民自卫军总司令,权倾一时,后来却被比他更革命的革命者逼成了反革命。他是大西洋两岸两场伟大革命最伟大的亲身见证人。】

让华盛顿、汉密尔顿吃惊的是,与梅森、杰斐逊、拉法耶特持相同观点的人远远不止一小撮。在宪法提交各州批准的过程中,人权法案成了政治家和公众争议的焦点。那些支持增加人权法案的观点,我们大致可归纳总结如下:第一,既然美国的建国原则是为了保障这些权利,才在人民中间成立政府,那么,授权建立联邦政府的宪法就绝不应该绝口不提权利。而且,人民与政府之间的主从关系不容颠倒,在逻辑位次上、法律效力上,权利法案不仅不可或缺,甚至还应该先于、高于宪法的其他条款;第二,虽然许多州已有人权法案,美国人的权利并非无所依托,但是,正如梅森所说,如果联邦法律是至高无上的,那么单个州的权利宣言就没有安全性可言。因此,不能以各州已有为借口而拒绝在联邦宪法中加入权利法案;第三,并非君主国才需要宣布臣民的权利,人民政府也绝非天然就比世袭君主更加尊重人权,国家大权无论掌握在世袭君主还是民选政府的手中,都同样有侵犯权利的可能。侥幸得权的僭主往往比依血统继位的君主更加残暴。这由人性使然,而非由政体决定;第四,列举若干项人权固然不能确保所有应予保障的权利,但不完整的权利表述永远优越于完全不提。杰斐逊说,半个面包总比没有面包好。第五,权利法案可能会难以操作、没有效率,但是,杰斐逊说,当官民对立之时,当政府滥用职权之时,必须预先向司法部门提供裁判的法则,而权利宣言就是这样一些法则,它可以成为对立法与行政部门进行司法制衡的宪法依据。我们得说,以世界各国人民近代以来的苦难阅历为证据,这些支持权利法案的观点显然站在历史正确的一边,而汉密尔顿等右翼联邦党人则犯了想当然的错误。

总的来说,各州批准宪法的进程还算顺利。但是,马萨诸塞、新罕布什尔、弗吉尼亚等州批准宪法是有附加条件的,要求国会开会之后启动修宪程序,增加权利法案。他们的附加条件写在批准宪法的决议上,不可能置之不理。更有甚者,北卡罗来纳州坚决主张先有权利法案,然后才批准宪法,否则该州宁可搞分裂主义,脱离联邦。看来,象乔治梅森一样认死理的美国人还真是不少,也真拿他们没办法。

此时,美国宪法体系的主要设计者、宪法之父麦迪逊的观点也发生了一百八十度的大转变。执中持平、审慎破立、拒绝极端是麦迪逊的政治品格,在制宪会议期间,他曾经折衷调和、力主妥协,制宪会议之后,他又从善如流、有过则改,有如此作为者,实为得中庸美德之精髓、得共和政体之精髓的伟大政治家。从1789年3月,麦迪逊详细研究了各州宪法保障人权的条款和各州提出的124份宪法修正案,以取其精要、集其大成,尽快补偿跛足的联邦宪法所欠下的立法债。全票当选的首届总统华盛顿也无意于固执己见,他致信国会,对权利法案的立法表示支持。就这样,制定权利法案并修改宪法成为美国第一届国会的首要任务,麦迪逊则主动挑起了起草议案的重担。

1789年6月,麦迪逊向众议院提交修宪建议案。8月,众院特别委员会将他的建议整理成17个条款,9月,参议院将17条压缩、删改为12条。【注:麦迪逊所起草的法案原文第14条强调联邦权利法案也适用于各州,但被参议院删除,这意味着如果各州侵犯人权只能诉诸各州而不能诉诸联邦。在美国的宪政结构中,众议院属民意机关,参议院则是州意机关,参院此举可视为在民权与国权的夹缝之间守护州权。1868年宪法有了第十四修正案,才对各州也施加了同样的限制。】麦迪逊对12条法案再次进行修订,9月底,两院相继通过了12条法案。10月初,华盛顿总统签署这12条法案并将其提交各州。两年以后,其中的10条获得3/4的州批准。【注:未获批准的是原法案的前两条,内容关于选区规模和议员薪资。这样,原来的第3条变成了名垂青史的第一修正案。】此后,这10条修正案就被合称为《权利法案》。

两百多年过去,《权利法案》一字未易,沿用至今。从某种程度上说,它比宪法本身还重要。因为她是权利的保护神,是矗立在美国人民心中的真正的自由女神。


三、《权利法案》的保守性

《权利法案》的条文多处沿袭了梅森的《弗吉尼亚人权宣言》。关于宗教信仰与言论出版、正当程序、陪审团、保释金的条款均源于梅森,其中,第八修正案不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚乃全文抄袭梅森的第九条。关于持枪权的条款,则来源于富兰克林的《宾夕法尼亚人权法案》。【注:在发生多起校园枪击惨案之后,美国仍然坚守持枪权。这体现了《权利法案》的立法原意。当年的立法者们当然早就预料到持枪权有可能被滥用,何止持枪权,言论权或集会权的不当运用也有可能变成坏事,但尽管如此,若取消或严控这些权利,将会导致权力的泛滥,将会产生更多、更大、更惨的浩劫式的坏事。】但是,梅森的法律用语显然不够专业,他起草的法案更象是道德劝导而不是强制性的法律(比如,关于出版自由,梅森是这样写的:出版自由是自由的伟大保障之一,绝不能予以限制,除非是专制政府所为。)。青出于蓝而胜于蓝,到了麦迪逊手里,《权利法案》不再是一篇道德劝谕,它成了可操作、可诉讼的法律。

然而,对我们中国人来说,我们可能更喜欢文学性的政法作品,而不喜欢冷冰冰的《权利法案》。它可能很不适合近代中国人的口味。十个条款,排列得有点象古老的《论语》,杂乱无章,缺乏条理。更关键的是,它太软弱、太中庸、太保守。所以,中国的教科书通常认为,《权利法案》相比《独立宣言》是一大倒退,相比同年的法国《人权宣言》更是黯然逊色。

的确,读《权利法案》与读《独立宣言》、《人权宣言》的感觉完全不一样,它没有革命的激情与战斗的诗意,没有那些铿锵有力、脍炙人口的词句,也不会让人热血沸腾、斗志昂扬。它甚至没有提到人人平等,没有禁止奴役(这件事留给了后来的林肯总统),更没有提普选权(这件事留给了后来的民权、女权运动),也完全不涉及教育、文化、就业、医疗、福利、社保等经济社会权利。简而言之,它只关心基本人权,而不太关心更高级别的权利。若与后世大多数人民民主国家的宪法相比,其语词与文本上的差别就更大了:《权利法案》既没有把人民或人民利益、人民意志奉为天宪,也没有把人民主权尊为神圣,它通篇找不到一句一切权力属于人民、人民群众当家作主或者为人民服务、权为民所用之类的响亮口号,显得软不拉沓、疲弱无力。它对政府的要求很低,绝不奢望立宪政府能将人民带入理想境界,反过来,它对人民的要求也低,绝不奢望全能至大的人民能将他们的政府改造到伟大光荣正确。

《权利法案》的保守性在于它不想天翻地覆,也不打算开天辟地,它拒绝创制全新的权利,拒不承诺它做不到的事情。当然,美国人有梦、有理想,但他们也很老实、很实在,一百年后还不一定能实现的梦想,他们绝不会预先写进法律里(那是留给科幻作家和好莱坞的专业领域)。《权利法案》所确认的权利,仍然还是诸殖民地在大不列颠统治之下已经为人公认的传统自由。我们似乎可以说,美国革命真是白革了。我们似乎也可以说,英国国王太不善解人意了,若早一点给予殖民地人民与母国相同的权利,独立战争本来是完全可以避免的。不是吗?1789年的美国人就已经失去了革命热情,毫无好高骛远的激进民主理想,他们并不强求政府事事都要让人民作主,只不过约束政府,千万别让人民遭殃,也并不强求官员事事都要为人民服务,只不过禁止官员,千万别给人民造孽。《权利法案》对政府的要求,不是要政府把人民当主子,自己甘为仆从(试问:天下凡是自称为公仆的,又有几个不以仆欺主?又有几个不自量力的主子胆敢解雇他们的公仆?依我看,这种无聊乏味的贬称还是少用一点的好),它对政府最严厉的要求,不过是别欺负人、别把被统治者不当人看。人民可以不神圣、也不一定伟大,人民中无论多数还是少数,都有可能犯错误、甚至犯罪,但不管怎样,每一个人都可以信自己想信的信仰、说自己想说的话,都可以安全地拥有自己的人身、住宅、文件和财产,政府即使出于好心,也无权横加干涉。

有一件事情值得一提,在讨论《权利法案》时,麦迪逊坚决反对人民对其所选举的议员有指示权,他认为人民不应该这么霸道,那会干扰议会正当的自由裁量。他认为,人民固然有权选择其代表,却无权要求他们的代表在议会发言、投票时盲从民意、亦步亦趋。麦迪逊当然是对的。若人民可随时指示其议员,岂非事事都要公投(或变相公投)?那样的政府还能不民粹?近代代议制还能不变回到百弊丛生的古代直接民主制?【注:法国大革命时,人民群众经常持枪带棒到议会内外围观起哄、呐喊助威,搞得他们的代表无所适从,也搞得议会乌烟瘴气。这是恐怖统治的原因之一。】

如果借用以赛亚柏林积极自由与消极自由的著名分类,似乎可以说,美国《权利法案》所保护的,只不过是一些消极人权。象有饭同吃,有钱共使、万众一心,众志成城、各尽所能,各取所需那样无比美妙的积极权利,大概入不了麦迪逊们的法眼。

说到底,十条《权利法案》,它的重心其实不在弘扬权利,仍旧是以权力限制权力。它的主要目的,也不是宣布人民有权干什么,而是规定政府无权干什么,确保一个立宪政府始终是一个有限政府。它规定,有一系列的事情政府永远不能去做,最好连想也不要想比如,设个言论检查机关,不准人家发表异议;或者,不经司法程序就把某个嫌疑犯给弄失踪了、或者就把人家的财产给拆迁了,这样子的一些事情,政府万万做不得,连边也沾不得(尼克松不就是窃听了一下某异议集团的阴谋诡计吗,只好灰溜溜地下台了)。其实,这主要还是联邦党人的思想,而不太符合民权主义者们的愿望。


四、美国先贤的立法功夫,以第一修正案为例

翻开《权利法案》,我们中国人最感到吃惊的地方大概是,它竟然有一半的条款(第四至第八修正案)是专门保护那些受到嫌疑、受到指控或陷入官司的问题分子,而不是保护那些遵纪守法的普通人或最广大人民,更不是保护人民,只有人民,才是创造历史的真正动力的那些伟大人民,或人民之中弥足珍贵的那一小撮先进阶级。惜墨如金的美国宪法竟然把坏人的人权看得如此金贵,岂非咄咄怪事?岂不是长阶级敌人的志气、灭民选政权的威风?

这就对了!我们不妨说,《权利法案》最鲜明的美国特色,就是保护少数、尊重异议、扶助弱势。它坚决不允许把少数派、反对派、反动派、异议分子不当人看,也不允许把触犯法律的罪犯不当人整。试想,如果连这些边缘群体的人权都有了底线保障,先进阶级、主流社会的人权又还有什么可担心的?反过来,如果美国的五类分子和臭老九人权不保,牛逼哄哄的美国国家主席和铁定接班的美国副统帅,大概也迟早人权难保。

《权利法案》最重要、最精彩、最突出的,无疑是第一修正案。两百年来,不计其数的原告、被告、律师、法官在法庭上援引过它,不计其数的专家、学者阐释、研究过它。每当美国出现了低级刊物、不道德言论、记者官司、媒体诽谤、宗教纠纷、惩治叛乱、群体性事件的时候,第一修正案大都会排上用场、发挥功力。以至于有人认为,第一修正案才是当仁不让的美国式自由缔造者。第一修正案为何能有如此的神功?它全文如下:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。请注意,主语是国会,而不是公民;内容很明确,是国会无权,而不是人民有权。所以,此条通常被称为不得立法条款,而不是自由权利条款。

比较一下法国《人权宣言》第十条、第十一条,或《中华人民共和国宪法》第35条,那才是我们更加熟悉、更加认同的宪法表述方式。按照国际惯例,美国人应该这样表述才对:美利坚合众国公民有信仰、言论、出版、集会、请愿的自由,或者:美利坚合众国公民信仰、言论、出版、集会、请愿的权利,不受任何国家机关、社会团体和个人非法侵犯,这显得干脆利落、理直气壮。美国人为什么如此小气巴拉,不把权利送给人民、只把限制施予国会呢?

表面上看,第一修正案的表述相当偏狭。它仅仅针对国会,言下之意,似乎只有国会才是侵犯人权的唯一嫌疑犯,而行政机关、司法部门、各州、各市县、其他的共同体(比如家庭、教会、社区、企业)都不在宪法限制之列。更不用说,还有国内外的反动派和反美势力,也极有可能伤害美国人民的感情、侵犯美国人民的人权。第一修正案为什么只说其一、不及其余呢?殊不知,这才是炉火纯青的宪政立法技艺。

其一,这是擒贼先擒王。若国会不得立法,法律创制权受到了强约束,那么,行政机关将无法可执、司法部门将无法可判,在三权分立的法治格局之下,联邦政府的另两个分支即使存心要侵犯人权,也会无计可施。当然,这里的前提是法治,若美国不是法治国家,国会不立法,恐怕行政侵权就更随意了。其二,这是修己以安人。国会先拿自己开刀,把自己管住,其身正,莫不正,君子之德,风行草偃。反过来,如果中央政府不肯自己控制自己,所谓任何人、任何组织都不得超越宪法必定是一句大废话。家庭、教会、社区、企业等自治单位当然也有可能干预成员的自由权利,但此种干预与国家侵权不可同日而语,因为它们并无合法的强制力(美国毕竟没有家法也没有宗教法庭)。只要把国会管住了,至于公民自治体的内部事务,则不必、也不宜由宪法加以约束。其三,这是打蛇打七寸。法不责众,如果把所有的人、所有的机构都不加区分地视为侵犯权利的防范对象,胡子眉毛一把抓,第一修正案必将变得没有效率(试想,如果说全国人民都不准说谎,这样的法律恐怕难以执行,如果说人大代表和省部级官员不准说谎,这就既有用、又好办得多了)。其四,美国的开国政治家也有其不足,他们审慎过度。因为初生的联邦政府怕担干涉各州主权的嫌疑,所以不敢坚持把第一修正案的矛头也对准各州,这正如联合国怕担干涉会员国主权的嫌疑,也不敢大张旗鼓地救济某些国家的人道主义灾难(顺便说一下,笔者认为人权高于主权或主权高于人权均属不当之论,二者无分轩轾,本没有固定不变的高低之分。应是动态均衡为好。主张二论者均有机会主义之嫌,大约也没把这两个概念的真正涵义弄清楚)。从《权利法案》的最后两条,我们同样有幸见识到高超的立法技艺。在法案出台之前,人们普遍对列举式的权利表述表示担忧,认为这会使未被列举的其他权利处于不利地位。但我们看到,法案只用了短短的两行字,就将漫天的乌云一扫而空。

我们不能光说美国的好话。他们不光有宝贵的宪政经验,也有过难堪的宪政教训。事实上,《权利法案》的实施远非一帆风顺。在第二任总统约翰亚当斯任内,当时,美国的政党政治尚处于萌发期,掌权的联邦党人还不大习惯有一个指指点点专挑毛病的反对党,尤其是对有人公开骂总统、骂政府不能平和应对,不禁感到怒不可遏。1798年国会通过《惩治叛乱法》,规定任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤和恶意的言论,处2000美元以下罚金和2年以下监禁;运用言论蔑视、丑化总统和国会,或煽动美国人民对总统和国会的仇恨,均为煽动叛乱。不是国会不得立法吗?可人家偏就立了。于是,有人因为开了一句玩笑,说如果把他(亚当斯总统)干掉,我并不介意而被控煽动叛乱,还有众多持反对党观点的记者、编辑因严厉批评总统和政府而被定罪处罚。此时,杰斐逊和麦迪逊挺身而出,抨击该法违反《权利法案》。【注:不久后杰斐逊就任第三任总统,对违犯《惩治叛乱法》的罪犯实行大赦并退还罚金。1801年该法到期失效。】此后两百年,美国政府对人权的保护也绝非无懈可击。比如,一战时期美国有《反间谍法》,限制人们的反战言行,二战后美国流行麦卡锡主义, 迫害共产党人,911事件后,美国政府又把外籍恐怖嫌犯关到遥远的关塔拉摩,对他们法外施刑。此类政府行为均有悖于《权利法案》。但我们也得公平地说,好在美国的宪政很成熟,侵犯人权的事情只发生在非常时期,规模不大、时间不长,与他国相比,也还算不上对敌人象严冬一样无情。

在自由化传统无比深厚的国家,一部极其保守的《权利法案》尚且有贯不彻、落不实之虞,这对我们中国人是莫大的启示。可见,在宪法里面说大话、唱高调,其实是一件很没面子的事情。比如在中国,人民群众当家作主这当然是人间喜剧、天大的好事,那意味着我们中国人民个个是总统、人人吃特供、天天上电视、事事发指示、家家建得跟中南海一样结实?然而,这种好事只怕一万年以内还不大现实。还不如只给人民群众留下自由选择、公开监督当家作主者的权利罢了。就我国目前的现状而论,警察不打犯人、城管不砸摊贩、书记不抓记者、国保不管异议、网警不封网站,如果这些最基本的事情还做不到,其他不是瞎扯淡吗?

自《钦定宪法大纲》算起,不多不少,我们中国人也已经有了一百年的立宪经历。然而,我们的成功经验不多、失败教训不少。在我们这边,宪法象块破抹布,政客们干了脏活,就拿它擦拭一番。人民遵不遵守尚在其次,政府先就没把宪法当个东西。写得洋洋洒洒,无非是一堆暂时政治正确的套话、废话与混帐话。还别说,有些话也写得挺时髦,但跟天书一样,不幸流落到可悲的人间。有些是豪言壮语和花言巧语,徒劳装腔作势,一无用处。有些是奇谈怪论和胡言乱语,人民拿它干着急,法官更拿它没主意。这样子的宪法,最优选择是做个神主牌位来供奉,敬而远之;次优选择是秘藏起来,寻常看不见,偶尔露峥嵘。

看来,我们很有必要好好琢磨一下美国先贤的立宪功夫。追思《权利法案》的立法过程,揣摩《权利法案》的微言大义,对我国的宪政建设当不无裨益。一部好宪法应该是什么样子?我们伟大的先人孔夫子教导说:仁者爱人;又说:巧言令色,鲜矣仁!


2009-1-5


附:美国《权利法案》

第一条
国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;剥夺言论自由或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。

第二条
纪律严明的民兵为保障自由州的安全所必需,人民持有和携带武器的权利不可侵犯。

第三条
未经房主同意,士兵平时不得驻扎在任何住宅;除依法律规定的方式,战时也不得驻扎。

第四条
人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。

第五条  
除非根据大陪审团的报告或起诉书,任何人不受死罪或其他不名誉罪的审判,但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外;任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害;不得在任何刑事案件中被迫自证其罪;不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平补偿,私有财产不得充作公用。

第六条
在一切刑事诉讼中,被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判,该地区应事先已由法律确定;得知控告的性质和理由;同原告证人对质;以强制程序取得对其有利的证人;并取得律师帮助为其辩护。

第七条
在普通法的诉讼中,其争执价额超过二十美元,由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实,合众国的任何法院除非按照习惯法规则,不得重新审查。

第八条
不得要求过多的保释金,不得处以过重的罚金,不得施加残酷和非常的刑罚。

第九条
本宪法对某些权利的列举,不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

第十条
宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力,由各州或由人民保留。


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主编:胡平
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