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刑事辩护律师处境艰难
J.A.科恩



The Plight of Criminal Defense Lawyers

为什么说辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条?为什么该条被律师们公开称为达摩克利斯之剑?警方和检察院如何以涉及国家 机密为由拒绝辩护律师介入敏感案件?资深中国法学专家、最近几例敏感涉外案件代理咨询律师,科恩教授分析论证中国辩护律师的执业状况之糟令 人吃惊, 急待对整个刑事程序进行根本性改革。 他建议从国际和国内两方面著手,共同努力改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

Why is it believed that the gravest threat to the personal security of defense lawyers comes from Article 306 of the Criminal Code? Why have Chinese lawyers openly called Article 306 the "sword of Damocles?" How have the police and prosecutors used "state secret" to deny lawyers access to "sensitive" cases? Prof. J. A. Cohen, a well-known scholar of Chinese criminal law and legal council in a number of "sensitive" cases, argues that the plight of China's criminal defense lawyers is appalling and the country's entire criminal process is in need of radical reform. He suggests several steps that can be taken by those in and outside China, in order to bring the PRC's criminal process into compliance with minimum international standards.




自从文化大革命结束和邓小平开放政策开始之后,在过去的25年中,中国的律师已经历了很长一段路程。中国的律师以前曾经被谴责为一种最坏的 臭老九,自从1957-58年开始的反右派运动,他们整整被压制了20多年。目前,中国有将近12万律师,他们正从社会正义模式的国家法律工作 者[1] 转变为日益获得认可的、富裕的、半独立的专业人士。许多中国律师在推动国内经济发展的商业交易中发挥著重要作用。越来越多的中国律师为促进国际贸易、外国 投资和技术转让发挥作用,而这些国际商业交易促进了中国快速的发展。另外一些律师为保护妇女权利和儿童权利而尽力,有些律师甚至挺身而出争取劳工权利保 护。虽然在法院面前解决争端时,腐败、政治和个人势力会影响并经常干预律师的正常执业,对此,中国律师也感到沮丧,但目前他们基本上过著越来越令人满意和 具有吸引力的生活。中国律师的生活确实令人神往,以至于现在已经难以招聘和挽留高级人才去担任那些低薪、而且不被社会欣赏的法官、检察官、政府法律专家和 法律教授的职位。根据几个新近的社会调查,当律师目前被认为是最受欢迎的职业选择之一。

然而,刑事辩护律师是律师职业的一种例外。诚然,有些刑事辩护律师收入丰厚,而且他们中的少数人已经顺理成章地成名并受到大众的崇拜。然而,这些 律师却每日生活在担惊受怕之中。尽管1996年《中华人民共和国律师法》的制定[2] 和《刑事诉讼法》的修改给人们提供了希望,但是律师的情况并没有如人们期望的那样好转。[3] 以下根据我个人对中国法律法和实践的研究、以及为一些被羁押的美国公民或永久居民的美国亲属提供咨询的亲身经历,对中国当前刑事辩护律师的状况作下述的评 论,以解释为什么会有这种状况,并提出几点建议。

1、参加诉讼的障碍

1996年《刑事诉讼法》的主要创新之一就是允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请并会见律师。[4] 1998年,修改后的《刑事诉讼法》得到了权威性解释,赋予了亲属代表犯罪嫌疑人聘请律师的权利,所以,由嫌疑人或其亲属选择的律师被认为有权参加介入案 件并会见嫌疑人。[5] 除非案件涉及国家秘密, 否则这种会见和代理不需批准。[6] 然而,中国警方和检察官常常牵强附会地以案件涉及国家秘密为由,拒绝律师介入案件。例如,在1999年的一起涉及美国狄金森大学图书馆员、留美中国学 者宋永毅被拘留案中,警方以危害国家安全罪提请逮捕,检察院拒绝了警方的请求,但在此之后,警方竟然继续拒绝律师会见嫌疑人。

令人啼笑皆非的是:有些地方的警方完全不转达被拘留人聘请律师的要求,或者毫无理由地延迟或拒绝被拘留人会见律师。例如2001以来,内蒙古警方 对美国康涅狄格州居民刘亚平先生要求会见律师一直不予理睬。另外一个案例是北京市警方最近拘留著名的刑事辩护律师张建中之后几个星期内,对家属要求聘请律 师置若罔闻。直到一个月后,才允许他第一次会见自己的辩护律师。很显然,到那时他才知道自己的亲属早已在努力为其聘请律师。

如果刑事辩护律师过于固执地强调《刑事诉讼法》规定刑事嫌疑人的权利,那么,警方常常会毫不犹豫的向其表明谁拥有最后的权威,在大城市之外这种情 况更为明显。上述内蒙古刘先生一案(其本身就是一例典型的、赤裸裸地利用刑事程序解决警方内部权力斗争的案件),内蒙古警方领导人对当地律师认为公安厅拘 留刘并拒绝律师会见是非法的看法非常恼火。为此,他们干脆把律师也拘留起来。该律师在羁押二十八小时后,被迫同意签署了一份不实陈述才获得释放。经历 了这种威胁,这位律师不仅退出了该案,而且还宣称她将放弃律师这种危险的职业!其后,嫌疑人的亲属从北京聘请了一名前任检察官作自己的律师,但这位前检察 官也被公安部门拘留了。同样,在同意乘坐下一班航班返回北京并不再回到内蒙古之后,他才得到释放。当处理此案的一名官员向内蒙古有关协调公安、检察院 和法院工作的部门提及《刑事诉讼法》规定时,该主管人士(也就是这场权力斗争的两位主要对手之一)打消了他的顾虑,声称:在内蒙古,我就是法律。

一种更为微妙的方法常常被警方和检察院用来阻止辩护律师参加诉讼,这就是完全不遵守《刑事诉讼法》规定的家属告知权,即:拘留某人二十四小时 以内,拘留机关应当把拘留的原因、拘留机关的名称和羁押处所,[7] 通知被拘留人的家属或者他的所在单位。[8] 具有讽刺意味的是:在这里,与其说这些人是执法官员,毋宁说他们是违法官员。如果有人对这些执法官员不按法律要求发出拘留通知的行为提出置 疑,那么,他们会不假思索地利用《刑事诉讼法》有关的例外规定,宣称一旦发出这种通知将有碍侦查。[9] 然而,众所周知,在绝大多数情况下,这种通知有碍侦查的唯一理由是:通知后会导致家属或单位依照《刑事诉讼法》聘请律师去会见在押犯罪嫌疑人,以便解 释犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、相关的程序和嫌疑人的权利。

应该强调的是,《刑事诉讼法》并没有规定,律师会见当事人必须向拘留机关出示拘留通知的复印件,实际上,律师只需要向拘留机关出示委托书即可。然 而警方和检察院常常以律师没有拘留证的复印件而拒绝律师会面。在这种情况下,许多辩护律师自己常常非常不情愿地告诉未来的当事人:除非提供拘留通知的副 本,否则他们不能受理委托。当然,这是一种荒唐的情况,因为它否定了在押嫌疑人的家属和单位受到法律保护的、在案件开始时获得律师的权利,在案件开始时他 们可能知道的所有信息仅仅是:嫌疑人失踪了,可能正在一个不为人知的地方、被不为人知的机构、以不为人知的罪名拘留。正是在这个关键时期,这些普通人更迫 切地需要刑事律师的帮助,因为律师拥有法律知识和社会关系,可以寻找到被拘留者的下落,这样,《刑事诉讼法》赋予在押嫌疑人、家属、单位和辩护律师的权利 才有意义。此外,如果允许羁押机关通过不签发羁押通知而阻挠律师介入案件,那么,羁押机关就更有额外的动机去违反《刑事诉讼法》有关告知家属的规定了。

最近,国外媒体广泛关注的杨建利先生被拘留案就是很好的例证。杨是总部在波士顿的民主活动家。杨拥有美国永久居民权,是哈佛大学和伯克利大学的博 士。2002年4月26日,杨在中国云南省因涉嫌利用他人护照非法回到中国而被拘留。虽然已经过去5个月了,他的亲属还没有得到拘留通知。他的亲属想方设 法试图获得拘留通知,以便辩护律师可以给杨提供法律帮助。事实上,在此案中拘留机关根本没有理由认为签发拘留通知会泄露杨被拘留的事实,从而有碍侦查。因 为自从5月1日起,此案已经在国外广为报道,在中国也通过因特网、电子邮件、电传、电话和来来往往访问者而广为人知。此外,2002年5月10日,中国政 府在在一次新闻发布会也公开承认了杨正处于官方的拘留中,但没有说明杨被何人拘押于何处。

杨的美国妻子在万般无奈的情况下,写信给外交部和其它国家机关要求获得拘留通知,但都石沉大海。当她5月到达北京机场试图拜访有关机关时,她的签 证被临时取消,她不得不乘坐同一飞机航班返回美国。杨的哥哥住在山东省,是一个忠诚的共产党员,他相信警方应该遵守国家的法律。于是不顾来自警方的越来越 大的压力,他勇敢却徒劳地寻求北京各种执法机构和刑事律师事务所的帮助,他还与任何愿意倾听他的记者交谈。令人难过的事实是:除非收到拘留通知,律师们不 愿接手这个敏感案件。最近,据传,有一个律师同意参加诉讼,但当杨的哥哥(他的电话大概受到了监听)到达律师的办公室时,该律师却改变了主意。

2002年7月12日,政府意识到警方的非法行为造成的不良影响,他们通知第三者:杨正被北京市公安局拘留,估计很快会发出拘留通知。然而3个月过去了,杨的亲属仍然在等待。

另一个经常用来防止律师介入拘留、侦查阶段的手段是,警方或检察院声称嫌疑人并不是真正被拘留,而仅仅是被留在了(确切的说是被强制留在了)拘留 机关管理的招待所中。在最近发生的一起案件中,拘留机关非正式地告诉家属他们的亲属被某机关留置在旅馆中,并含糊其词地告诉家属侦查内容(学生性行 为),甚至还要求家属支付每天100人民币(约12美金)的食宿费,这实际上在违法之外又添加侮辱!因为该案目前还没有、以后也可能不会成为正式的刑事案 件,家属得到的警告是:不要聘请律师否则问题会变得更加复杂。

在有些敏感案件中,中国警方还常常采用秘密监禁的方式。据报道出来的实例,有些人被关在国家机关的非正式场所,如某部门的地下室里,有时长达数 月。美国大学的学者高瞻和她丈夫被国安部在不同的地方秘密关押了三个星期以后,国安部迫于美国大使馆给中国政府的压力才不得不承认她们被拘留。类似的手段 还被用到了党员身上,党的地方纪检委可以传唤党员去进行调查,而被调查的事件日后转交给司法部门成为刑事案件。这种被称为双规的程序可以导致长期禁止 与外界接触的拘留。而普通人被拘留以后,可能会面临劳动教养(可以导致在劳动教养场所被教养3年)的行政惩罚。一旦警方决定使用劳教这种非刑事的 处罚,就不必签发拘留通知。[10]

在有些案件中,地方司法局也禁止或者非正式地阻碍辩护律师为在押的嫌疑人提供法律帮助。某些地方司法局曾经规定在所有案件中都对辩护律师进行某种 形式的控制。1996年颁发的《中华人民共和国律师法》和修改《刑事诉讼法》后,近年来,在绝大多数案件中,地方司法局已经放松了对辩护律师工作的干涉。 然而,旧习惯是难以根除的。在某些地方,地方司法局发布的规则在某些类型的案件中仍然不同程度地干扰著辩护律师。例如,根据1999年初发布的北京司法局 的规定,[11] 如果没有地方司法局特别领导小组的事先批准,任何律师都不得接受涉及某些敏感事项或者有重大社会影响的案件。[12]

六个月后发布的特别通知明确指出有关法轮功的案子都是有重大社会影响的案子。[13] 北京市司法局对律师参加敏感案件一直试图进行控制,这可能就是除非获得拘留通知,北京律师拒绝参加上述杨某案件的原因。律师们可能受到有关部门的压力。


2、侦查阶段中的障碍

1996年《刑事诉讼法》及其它法律授权律师在刑事诉讼中发挥两种不同的作用。在侦查阶段,律师可以提供法律咨询。在提起公诉阶段和审判阶段,律师可以提供代理辩护。两种作用间的区别是巨大的。

修改后的《刑事诉讼法》虽然首次授权律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人,但严重限制了律师可以采取的行动。侦查阶段常常持续数月,有时甚至数年。 在侦查阶段,律师只能提供法律咨询,代表嫌疑人提起申诉或控告。如果嫌疑人已经被正式逮捕,律师还可以申请取保候审。律师还有权向侦查机关了解犯 罪嫌疑人涉嫌的罪名,并可以会见嫌疑人,向嫌疑人了解有关案件情况。然而,修改后的《刑事诉讼法》作出了语焉不详的规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦 查机关根据案件情况和需要可以派员在场。[14]

警方和检察院已经利用如此规定最大限度地限制了律师对侦查活动的影响。实践中,在侦查阶段,一般只允许律师与在押嫌疑人进行简短的会见。通常,这 种会见会受到侦查机关的严密监视,有时还会被录音,秘密交流是不可能的。律师经常被禁止向当事人提出与案件相关的细节问题。比如,去年,在美国公民方复明 因贿赂和窃取国家秘密罪被拘留近一年后,也就是侦查已实际结束后,最终才得以会见其律师。但事实证明关于案件的详细讨论是不可能的,因为侦查机关要求 律师和当事人使用麦克风透过玻璃隔板进行交谈,而麦克风式交谈使得一旁的看守对律师会面的内容了解得一清二楚。

在漫长的侦查阶段,法律明确禁止律师自行进行案件调查,律师不能会见证人,不能收集其它证据,甚至不能与拘留机关讨论其证据的合法性和充分性。律 师有权向侦查机关提起申诉或控告,但常常无人理会,哪怕这些申诉或控告是根据明显违反《刑事诉讼法》的行为提出的。虽然,出于自己的便利,警方有时会采取 取保候审,但律师提出的取保候审申请却很少得到官方的批准。

至今,对侦查机关的违法行为(包括逼供),仍然没有其它途径可以举行听证。虽然检察院理应发挥法律监督作用以纠正警方和其它检察官的不法行 为,但检察院很少发挥这方面的作用;而且,为了纠正侦查机关的违法行为,律师连与检察官或警方高层官员会见都常常是困难的。中国缺乏类似于人身保护令 的任何程序,所以,试图说服法院听取在押嫌疑人冤情的律师常常被告知:除非案件已经移交法院,否则法院没有管辖权。此外,地方司法局也会宣称自己无权管 辖。没有强大社会关系的律师也无法从任何一级人民代表大会、协调政府执法机关的政法委、或者处理党员违纪问题的纪检委获得任何帮助。在少数案件中,中国的 新闻媒体曾经揭露过警方惊人的违法行为,但是,这点仅有的新闻报道对律师而言也是杯水车薪。

正如在其它国家一样,在中国,侦查阶段是刑事程序中最为关键的阶段。但是,中国刑事司法制度无论是法律上还是司法实践上都严重不利于犯罪嫌疑人,所以,即便最有才能的辩护律师也对诸多法律和实践中的漏洞束手无策,以致在履行职责时会常常遇到挫折。


3、提起公诉阶段对律师作用的限制

很多人以为律师在介入犯罪调查阶段中会面临巨大困难,在案件进入诉讼阶段可能情况就会大不相同了,律师们可能就会被允许提供实质性服务。但不幸的是,这只是人们的一厢情愿。

根据修改后的《刑事诉讼法》,一旦官方侦查终结,案件和起诉意见书被移送到人民检察院后,辩护律师就理应获得介入的权利。1996年修改《刑事诉 讼法》以前,法律不允许辩护律师在提起公诉阶段参加诉讼,律师必须等到提起公诉后案件到达法院才能介入。修改后的《刑事诉讼法》要求检察院自收到移送审查 起诉的案件材料之日起三日内,告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。[15] 此时律师才被正式称为辩护律师。理论上,律师有权对案件自行调查,有权查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书和技术性鉴定材料,并且有权和在押的被告人 会见和通信。[16] 在检察院作出关于提起公诉的决定之前,律师还有权向审查案件的检察院就证据和适用的法律提出意见。[17]

遗憾的是,修改后的《刑事诉讼法》虽然详细规定了这些新授予辩护律师的、在提起公诉阶段的权利,但相应的其它条款则限制或抵销了这些权利。修改后 的《刑事诉讼法》并没有界定检察院必须允许律师查阅案件诉讼文书的范围,并且明确限制了辩护律师独立收集证据的能力。修改后的《刑事诉讼法》规定:辩 护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,才可以收集与本案有关的材料;只有经被害人和检察院同意,才可以获取被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的 证人拥有的与本案有关的材料。[18]

这些详细的条款制约著辩护律师在提起公诉前的作用。虽然一些学者希望,检察院必须向辩护律师出示的诉讼文书应包括书证、物证、证人证言、被害 人陈述和侦查阶段中嫌疑人的供述,以及检察院获取的其它证据,但是,最高人民检察院却对诉讼文书进行了狭义解释,排除了以上这些材料。[19] 它要求检察院仅仅允许律师接触本案的正式法律文件,例如拘留证和逮捕证的副本。实践中,检察院在扣留文件方面甚至更为严格。虽然最高人民检察院的解释要求 披露侦查机关的案件摘要和起诉意见,但律师常常无法得到这种最为重要的正式文件。[20] 当然,辩护律师可以申请查阅案件的证据,甚至申请检察院帮助辩护律师收集其它证据,[21] 但这种申请很少会得到什么回应。

此外,辩护律师缺乏警方和检察院的权力和影响力,因此难以获得证人、被害人及其家属、以及其它单位和个人的同意和合作。在中国,刑事审判中证人通 常并不亲自出庭作证;更有甚者,证人不愿接受律师的会见,律师根本没有办法使证人合作。这样,很难确定法律上辩护律师到底有什么进行调查的权利,这常常变 成一种美丽的空话。

这些约束直接削弱了辩护律师说服检察院不提起公诉或以较少较轻的罪名提起公诉的能力。辩护律师无法象检察院一样获悉案件的情况。尤为重要的是,提 起公诉阶段不同于侦查阶段,通常时间较短,并且检察院常常只让辩护律师获得极少信息。对辩护律师而言,甚至安排与检察官会面以便讨论有关问题常常都非常困 难。这些现实情况有助于我们理解:为什么每年有超过98%的侦查机关公诉意见获得检察院批准。[22]

至少在理论上,中国从未允许也没有实行过诉辩交易(plea bargain)。当然,在侦查阶段,侦查人员实际上常常会与犯罪嫌疑人讨价还价,提出坦白从宽,抗拒从严;在一些案件中,辩护律师确实有机会和 检察官就案件交换意见,甚至可能勉强进行协商。确实,在我参与的一些刑事案件中,我们的中国辩护律师与检察官进行了交谈,有时,我想了解检察官和辩护律师 谈话的内容,但是律师们往往非常紧张,不愿意告知。可见,在敏感的案件中,辩护律师并不是自由的代理人。

重大案件中的辩护律师常常并不独立,这点可以由上文提到的北京市司法局1999年规则得到确认。[23] 这种情况不仅存在于那些需要司法局领导小组批准才能参加的案件,也广泛发生在各种各样的重大案件中。该规则授权领导小组听取律师事务所对重大案件的请 示、报告(要求律师事务所在案件各个阶段提供书面报告),[24] 掌握重大案件的处理原则,协调律师与有关部门的工作联系。[25] 如果书面报告使领导小组认为有必要与处理案件的律师会面,那么,领导小组可以要求律师去汇报有关情况,包括律师的办案思路、需要讨论的问题。 [26] 该规则的结论规定:承办律师应依据重大案件指导小组的讨论结果拟定办案思路。[27] 如果情况随后发生了变化,律师有权根据新情况调整辩护意见,但必须向领导小组报告细节。[28] 我不认为其它地方司法厅的规定在这方面会和北京有很大区别。


4、审判和巨大的考验

提起公诉后,辩护律师并不能由此轻松。修改后的《刑事诉讼法》试图使刑事审判变得有意义:它禁止法院在开庭审判前基于检察院提交的文书作出先入为 主的判断。为此,修改后的《刑事诉讼法》取消了以前的做法,即检察院将所有文书和公诉一起提交给法院的做法。确实,法律只要求检察院提交审判中将提出的证 据和证人目录,主要证据复印件,以及辩护律师在提起公诉阶段就获取了的诉讼文书和技术性鉴定材料。[29] 这意味著,辩护律师无法象1996年前那样在审判前就获得所有文件,而仅仅能获得修改后的《刑事诉讼法》规定的那些概要性的起诉文件,而实践中检察官又对 这种文件进行狭义解释。这样,与旧的刑事诉讼程序相比,在准备审判的过程中,辩护律师对公诉案件的官方证据和其它材料知之甚少,这极大地阻碍了辩护律师的 准备工作。

修改后的《刑事诉讼法》也没有提高辩护律师自行收集证据的能力。实际上,这方面显然有所退步。[30] 1996年前,虽然旧刑事诉讼法没有就此问题作出规定,但全国性的《律师暂行条例》和一些地方规章都强调了律师调查和收集证据的权利,以及证人和其它有关 个人和单位进行合作的义务。如上所述,修改后的《刑事诉讼法》事实上鼓励证人和其它人拒绝辩护律师的请求,而辩护律师又无权强迫他们予以合作。虽然新的法 律规定,辩护律师可以代表被告人向法院申请收集关键证据的命令,[31] 但与向检察院提出的类似申请一样,这种申请并不成功,而且,对于法院拒绝申请的决定,没有任何救济方法。即使是侥幸获得了法院调查令,由于缺乏藐视法庭 罪,加上执行难等问题,中国法院的命令被忽视的程度也是惊人的。

辩护律师在审判前无法获知控告方的证据材料,在审判前自己收集证据的能力又受到了限制,在法律允许的限度内,辩护律师至少应该有机会利用审判过程 去发现公诉意见的漏洞来进行辩护。就象在其它国家一样,在中国,辩护律师反驳起诉书中事实的最佳方法就是交叉询问检察院的证人。1996年前的刑事诉讼法 并不要求证人出庭。修改后的《刑事诉讼法》中最为重要的改革之一[32] 就是规定:通常情况下证人必须出庭作证,在审判过程中仅仅宣读证人在审判前作出的陈述是不够的。并且,对方律师和法官必须有权对证人进行交叉盘问。考虑到 以前的司法实践,这种变化具有相当重要的意义。

问题是,这种规定仍然形同虚设。除了少量案件,证人仍然不出席刑事审判。对这一事实很少有争议,唯一的争论是:在全国范围内到底是只有少到1%或 多到10%的审判中可能会有至少一个证人出庭作证。可想而知,交叉讯问的权利在多大程度上得到了实现!虽然辩护律师可以根据在在法庭上展示的物证和书证, 指出证据间相互矛盾的地方,并提出其它可以用来置疑证据的理由,但他们无法不面对一个困境:在证人不在场的情况下,对警方和检察官作出的证人陈述记录无法 提出有力的挑战。

中国辩护律师还面临著许多其它有关证据的基本问题。如:是否应当对被告人进行无罪推定的假设?如果非法获取了认罪陈述和其它证据,这种证据是否应 被排除?确定各种罪名所需的证明要件是什么?法院应该运用何种定罪标准?简而言之,当诸多严重的证据问题出现时,因为缺乏细致的法律规定,许多中国检察 官、法官和辩护律师都无所适从。

即使是消息灵通的国外研究者都常常难以近距离观察中国的刑事审判,因为许多重要的审判甚至对中国公众都实际上是关闭的,这与通常要求公开审判的宪 法原则和立法规定是相左的。然而,作者研究中国法院刑事判决的印象是:对于辩护律师提出的许多事实及法律观点,中国法官的解决方法或回复常常没有充分理 由。虽然,最高人民法院已经指示法院要说明判决理由,但法院的判决常常仅有一些简略的说明,并不阐明判决的具体理由。

以今年方复明的案子为例,法院为证明某人犯了行贿罪,必须要证明哪些要件?是否发生了索贿行为,如果存在索贿,行贿是否就不成 立?在我代理咨询的这个案件中,辩护律师向法院提出索贿者曾试图敲诈其它商人的证据,却被法院拒绝,这种做法是否正确?法院认定在被告计算机中发现的商业 文件属于国家秘密,理由何在?是否应该允许辩护律师和被告人阅读涉嫌国家秘密的文件,以便能针对指控作出反驳?检察官和法官本身是否应当有机会阅 读这些文件?还是要求他们仅仅接受国家保密局的认定?国家保密局是否应当对什么文件属于国家秘密拥有最终的裁定权?如果允许这种裁定权,法院在确定国 家秘密罪中到底能起什么样的作用?即使经过保密局确定,是否仍然应当允许法院和辩护律师审查文件本身,以便对这种确定提出审查意见或辩护意见?

虽然,被告人可以通过上诉使案件获得更为慎重的审查,但由于已被定罪的被告人仍处在警方的拘留中等待著案件终结,监狱的看守、家属、甚至被告人的 律师常常会劝告他们放弃上诉。如果被告人不服判决提起上诉,则可能会被解释为认罪态度不好,并导致更重的刑罚。此外,律师认识到,一审法院常常在宣布判决 前向相关上诉法院咨询以获取上级法院的认可,而中国法律并未完全排除上诉后绝对不加刑。[33] 因此,律师有理由相信,上诉有时可能会适得其反导致更大损失。

在2001年学者李少民和高瞻被控为台湾做间谍的案子里,也出现有关国家机密的类似问题。根据什么把那些内部论文和分析定类为国家机密?还有,被告是否知道这个定类,是否有企图做间谍?

当然政治案件总是给辩护律师带来最严厉的挑战,尤其是那些有关1989年6月4日天安门惨案、组织独立政党或法轮功活动的案子。穆斯林活动家热比 亚喀德尔[音译]的律师,在她的审判中,据说甚至不让发言。[34] 法官在这种案子里一般把被告和他们的律师管得很紧,就象1998年著名的民主活动家徐文立因帮助建立中国民主党而被起诉的案子所表现的。辩护人试图反驳类 似于企图推翻国家政权而威胁国家安全的指控根据,法官经常打断辩护,甚至大声吵嚷压住辩护。徐文立为此被判13年徒刑。徐案,和李少民、高瞻及其 它许多案子一样,只用半天就结案了。

然而,在一些涉及复杂商事交易的案件中,有些律师才华出众,能够在上诉阶段作出精彩的辩护,并时常成功地为上诉人赢得减轻罪名、重审、或者在某些罪名上无罪的判决。然而,在最终定罪率超过98%的国家里,辩护律师对上诉并不怀有美妙的幻想。

判决生效后,寻求改判的途径就大大减少了。上诉期限结束后,或者上诉法院维持下级法院判决后,辩护律师甚至难以安排与当事人的会见。然而,中国灵 活的刑事程序的另一个优点就是:在严重不公平的情况下,或者在事后发现新的重要证据的情况下,辩护律师可以通过诉诸审判监督程序来重新开启对案件的审 理。[35]

目前,中国政府部门的专家们和著名学者们正在起草《刑事证据法》。这部法律可能会在许多方面(包括审判阶段以及刑事程序的最初阶段)改善辩护律师 的处境。这部新的法律可能会在几年内通过。与其标题不相符合,它可能并不仅仅限于证据问题,而会触及刑事程序的许多方面。因为近期不可能再修改《刑事诉讼 法》,《刑事证据法》将对中国刑事审判运作产生深远影响。如果《刑事证据法》最终以中国权威专家所提出的综合性专家意见稿为蓝本的话[36] ,并得到确实执行,那么,中国辩护律师的工作就会变得十分有意义。


5、达摩克利斯之剑

然而,新的《刑事证据法》并不能减轻中国辩护律师每天都要面临的职业风险和个人风险。我已经论及一些例子:律师试图依照法律的规定会见在押犯罪嫌 疑人,却受到警方威胁;以及地方司法局对律师的看不见的控制。司法局管理当地的律师执业,不遵守司法局的指示会导致经济利益的损失以及行政处罚(包括 吊销律师的执业证书,甚至关闭律师事务所)。这样,不仅辩护律师自己的生计面临危险,其同事的生计也处于危险之中。某些司法局提出要求:要担任辩护律师的 人,必须在决定行动进程前,与其律师事务所内其它律师讨论是否以及如何处理刑事代理。毫无疑问,司法局的规定就是为了增加这种集体风险。[37]

冒犯警方、检察官或其它权威人物的辩护律师也有被报复的危险,可能会有人对他们提出刑事诉讼。在税法体制有待重大改革、并且不遵守税法的情况非常 普遍的国家里,逃税被证明是一种非常方便的起诉借口。而腐败则是另一个特别受欢迎的报复手法。国有律师事务所的律师就曾被定罪为侵占公共资金。在一种仍然 视律师和法官吃吃喝喝(尽管法律禁止)为家常便饭、行贿司空见惯的文化中,律师很容易成为选择性起诉的目标。律师也不时因揭露官员的不法行为而被判刑事 诽谤。最近,河南省的一位律师因泄露 国家秘密被判一年有期徒刑。她唯一的过错就是让当事人家属看了她正在辩护的案件的法院文件。[38]

对辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条,该条明确针对引诱或威胁其当事人或证人改变证言、伪造证据或作伪证的律师。当事人可 能在侦查阶段被迫认罪,任何建议其当事人在审判时否认认罪的律师都面临著第306条诉讼的风险。虽然该条在1997年才变成法律,但据报道,在第306条 下已经有许多律师受到调查和起诉。这就是律师们公开称第306条为达摩克利斯之剑的原因,也是全国律师协会主办的会议对这种形式及其它形式的威胁表示 极大忧虑的原因。

张建中律师是中国一家非常重要的律师事务所的管理合伙人,也是北京律师协会保护律师委员会主任。他于2002年5月3日被拘留,随后被逮捕。这对 刑事辩护律师业产生了威慑性效果。除了从事商业法执业,张律师还在重大的腐败案件中代表一些有社会影响的被告人。他涉嫌违反第306条在一宗商事交易 中涉嫌提供不实陈述,但是这种行为通常不会导致被逮捕并与外界近乎隔绝的严重后果。在被逮捕一个月内,他甚至无法与家人委托的律师会面。人们担心,这可能 是一则被报复、受到选择性起诉的例子因为他在其它刑事案件中的有力辩护冒犯了有关领导。


6、结语和建议

不足为奇,在这种情况下中国律师不愿接手刑事案件。在全国范围内,仅仅有不足三分之一的刑事案件中有律师代理。甚至在经济和教育水平相对较高的城 市里,许多被告人也没有律师。例如,在一个东部城市,最近的基层审判代理率在一个法院低到了18%,在另一个法院大概有90%,绝大多数法院的代理率都低 于50%。[39]

中国辩护律师的执业状况之糟令人吃惊。外界相信:如果中国的整个刑事程序能够得到根本性改革,个人的权益会得到更好的保障。而且,既然中国成了 WTO成员,准备举办2008年奥运会,并欢迎上百万外国人每年到中国旅游、经商、进行教育和文化交流以及许多其它目的活动,对中国新一代领导人而言,现 在正是司法改革大跃进、以便使中国达到刑事司法最低国际标准的大好时机。中国司法制度的正当性在国内外正面临著严峻的挑战。中国在审判方面的进步将相 应促进中国改善对外关系,提高中国在保障人权和保障所有在华外国人的权利方面的国际形象。赖昌星据称是中国历史上最大的走私犯,中国已经努力了一年多,试 图将赖从加拿大引渡回中国接受审判。赖昌星一案生动地表明,在日趋相互依赖的世界中,中国的司法程序在何种程度上在国外受到评判。[40]

限于篇幅,作者无法讨论中国根本性和长期性的政治、法律双重结构问题,而使中国的刑事程序达到最低国际标准则必须触及这个根本问题。在此,作者也 无暇讨论立法和实践所要求的、最大限度减轻辩护律师困境的所有改革措施。虽然此前我已经对中国应当改革的地方摘其要者作了只鳞片爪的论述,但是,在任何情 况下,改革的最终决定权都在于中国。

以下,作者将仅仅提供一些建议,并以此结束本文。这些建议主要是从国际和国内两方面著手,希望所有国内外关心中国刑事司法制度的人能够共同努力以改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

  • 国际社会应该通过专业会议和学术会议、专题小型学术讨论会、学习小组和培训项目促进与中国辩护律师合作的机会。

    中国刑事律师不象商务律师那样精通外语,他们的英语和其它外语通常并不流利,但是,许多辩护律师对比较刑法学、比较刑事诉讼法学和其它国家内同行 的情况非常感兴趣。许多问题可以得到集中讨论。例如,某些形式的诉辩交易是否有利于节省中国的司法资源,以便为少数真正有争议的案件提供更好的审判?通过 建立审前证据开示的公平程序,能否简化程序,并集中精力审理真正有争议的案件?那些人身保护令程序或刑事监察官是否适用于中国?

    辩护律师同时面临著职业道德的难题,他们可能也希望就这些问题展开交流。一个值得探讨的主题是刑事辩护律师收取胜诉酬金的正当性。中国辩护律师在 按时计费外,还在成功赢得无罪宣判、撤销下级法院原判、或者获得指定的减刑的情况下,安排收取非常高额的费用甚至按照美国的标准收费,也是非常惊人 的。这种收费方式很容易给腐败提供便利。

  • 上述建议的与中国律师合作的加强,需要从比较各国制度的角度进行学术研究。

    在此方面,中国、美国和其它国家的学术机构可以发挥重要的作用。中国领导人和法律官员正日益意识到,准确了解自身法律体系和别国法律体系的运作方 式所具有的价值。最近,他们表达了对一系列的法律合作活动持欢迎的态度。因此,中国和外国学者进行合作性法律研究的机会可能会增加。

  • 这种学术研究以及与为辩护律师提供帮助的合作项目,需要来自于国际组织、政府(包括美国政府和中国政府)和私人基金会的大量基金。

    在争取更多的官方和民间的资助方面,我们必须抓紧时间,用毛主席的话来说,就是要只争朝夕,只不过我们的目的与他有所不同而已。


批注:

  • 《中华人民共和国律师暂行条例》,第1条(1980年)(1980年8月26日全国人民代表大会常务委员会通 过)。《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过,2001年12月29日全国人民代表大会常务委员会修正)实施 后,该暂行条例已被废止。
  • 《中华人民共和国律师法》,1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1979年7月1日通过,修订于1996年3月17日。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 最高人民法院,最高人民检察院,公安部,安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,发布于1998年1月19日,第10条。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第64条。
  • 同上。
  • 同上。
  • 根据公安部《劳动教养试行办法》(发布于1982年1月21日)的规定,虽然应该把对某人施加劳动教养处罚的决定通知其家属,但并没有规定要将最初的拘留通知给家属。参见该试行办法的第12条。
  • 《北京市司法局关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》,京司发 第7号(1999年)。
  • 同上,第4(1)条。
  • 北京市司法局《关于报告咨询和代理法轮功成员的通知》,这份文件在互联网上广泛传播,据说颁布于1999年7月29日。
  • 《刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第33条。
  • 《刑事诉讼法》,第36条。
  • 《刑事诉讼法》,第139条。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 最高人民检察院:《人民检察院刑事诉讼规则》,发布于1998年12月16日,第319条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 人权在中国:空白承诺人权保护和中国刑事程序法(以下简称HRIC报告),纽约,2001年3月,第24页。
  • 上文注释11。
  • 同上,第2条第一项。
  • 同上。第2条第二项。
  • 同上,第6条。
  • 同上,第7条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第150页。
  • HRIC报告,第3章,上文注释19。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 《刑事诉讼法》,第47条。
  • 虽然《刑事诉讼法》笼统地规定法院不得对上诉行为进行加刑(《刑事诉讼法法》第190条第一款),但是,实践证明,法院有时变 相对上诉进行加刑。例如,如果二审法院将案件发回重审,就不受上诉不加刑的限制。而且《刑事诉讼法》含糊其词地要求二审法院对案件的审理不受上诉范围或抗 诉范围的限制(《刑事诉讼法》第186条),这给法院更改判决(包括加重判决)提供了法律依据。更不用说,如果检察院同时抗诉或者受害人也上诉的话,二审 将不受上诉不加刑的限制(《刑事诉讼法》第190条第二款)。
  • 《底特律新闻》,2000年3月12日,世界简讯,第9页。
  • 详细规定参见《刑事诉讼法》,第203-207条。
  • 最近,由中国权威的刑事诉讼法专家为主体的一个研究小组根据他们的研究,提出了一份《刑事证据法》专家意见稿,并就此向国内外专家咨询。相信中国的立法部门也收到了此份征求意见稿。
  • 例如,安徽省人民代表大会常务委员会1999年3月26日发布的安徽省关于律师执业的若干规定。第28条规定,进行无罪辩护的应该由辩护律师所在的律师事务所集体讨论决定。
  • 虞平:闪光的希望与黯淡的现实:1996年刑事诉讼程序法修改后中国刑事律师的作用,《范德比尔德国际法杂志》,2002年5月,第858859页。
  • 与中国法官的会谈,由作者记录备查。
  • 2002年5月6日,在5个月期间中的45天听证结束后,在6个月的后续商议后,加拿大移民和难民部门专家小组拒绝了赖昌星及 其家属作为中国政治难民(而非刑事逃亡者)的申请。许多听证,以及专家小组为支持其决定而引用的理由,都涉及到中国的刑事审判管理。该案目前正在加拿大法 院上诉。


(作者系纽约大学法学院教授、美国外交协会成员〕
(本文根据J.A.科恩/Jerome A. Cohen教授在国会行政当局中国委员会2002年7月26日圆桌讨论中国刑事司法面临的挑战会上发言整理。特此感谢科恩教授和该委员会为本译文提供的许可和协助, 并感谢丫丫为本文的翻译和整理作出的义务奉献。)



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The Plight of Criminal Defense Lawyers

为什么说辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条?为什么该条被律师们公开称为达摩克利斯之剑?警方和检察院如何以涉及国家 机密为由拒绝辩护律师介入敏感案件?资深中国法学专家、最近几例敏感涉外案件代理咨询律师,科恩教授分析论证中国辩护律师的执业状况之糟令 人吃惊, 急待对整个刑事程序进行根本性改革。 他建议从国际和国内两方面著手,共同努力改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

Why is it believed that the gravest threat to the personal security of defense lawyers comes from Article 306 of the Criminal Code? Why have Chinese lawyers openly called Article 306 the "sword of Damocles?" How have the police and prosecutors used "state secret" to deny lawyers access to "sensitive" cases? Prof. J. A. Cohen, a well-known scholar of Chinese criminal law and legal council in a number of "sensitive" cases, argues that the plight of China's criminal defense lawyers is appalling and the country's entire criminal process is in need of radical reform. He suggests several steps that can be taken by those in and outside China, in order to bring the PRC's criminal process into compliance with minimum international standards.




自从文化大革命结束和邓小平开放政策开始之后,在过去的25年中,中国的律师已经历了很长一段路程。中国的律师以前曾经被谴责为一种最坏的 臭老九,自从1957-58年开始的反右派运动,他们整整被压制了20多年。目前,中国有将近12万律师,他们正从社会正义模式的国家法律工作 者[1] 转变为日益获得认可的、富裕的、半独立的专业人士。许多中国律师在推动国内经济发展的商业交易中发挥著重要作用。越来越多的中国律师为促进国际贸易、外国 投资和技术转让发挥作用,而这些国际商业交易促进了中国快速的发展。另外一些律师为保护妇女权利和儿童权利而尽力,有些律师甚至挺身而出争取劳工权利保 护。虽然在法院面前解决争端时,腐败、政治和个人势力会影响并经常干预律师的正常执业,对此,中国律师也感到沮丧,但目前他们基本上过著越来越令人满意和 具有吸引力的生活。中国律师的生活确实令人神往,以至于现在已经难以招聘和挽留高级人才去担任那些低薪、而且不被社会欣赏的法官、检察官、政府法律专家和 法律教授的职位。根据几个新近的社会调查,当律师目前被认为是最受欢迎的职业选择之一。

然而,刑事辩护律师是律师职业的一种例外。诚然,有些刑事辩护律师收入丰厚,而且他们中的少数人已经顺理成章地成名并受到大众的崇拜。然而,这些 律师却每日生活在担惊受怕之中。尽管1996年《中华人民共和国律师法》的制定[2] 和《刑事诉讼法》的修改给人们提供了希望,但是律师的情况并没有如人们期望的那样好转。[3] 以下根据我个人对中国法律法和实践的研究、以及为一些被羁押的美国公民或永久居民的美国亲属提供咨询的亲身经历,对中国当前刑事辩护律师的状况作下述的评 论,以解释为什么会有这种状况,并提出几点建议。

1、参加诉讼的障碍

1996年《刑事诉讼法》的主要创新之一就是允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请并会见律师。[4] 1998年,修改后的《刑事诉讼法》得到了权威性解释,赋予了亲属代表犯罪嫌疑人聘请律师的权利,所以,由嫌疑人或其亲属选择的律师被认为有权参加介入案 件并会见嫌疑人。[5] 除非案件涉及国家秘密, 否则这种会见和代理不需批准。[6] 然而,中国警方和检察官常常牵强附会地以案件涉及国家秘密为由,拒绝律师介入案件。例如,在1999年的一起涉及美国狄金森大学图书馆员、留美中国学 者宋永毅被拘留案中,警方以危害国家安全罪提请逮捕,检察院拒绝了警方的请求,但在此之后,警方竟然继续拒绝律师会见嫌疑人。

令人啼笑皆非的是:有些地方的警方完全不转达被拘留人聘请律师的要求,或者毫无理由地延迟或拒绝被拘留人会见律师。例如2001以来,内蒙古警方 对美国康涅狄格州居民刘亚平先生要求会见律师一直不予理睬。另外一个案例是北京市警方最近拘留著名的刑事辩护律师张建中之后几个星期内,对家属要求聘请律 师置若罔闻。直到一个月后,才允许他第一次会见自己的辩护律师。很显然,到那时他才知道自己的亲属早已在努力为其聘请律师。

如果刑事辩护律师过于固执地强调《刑事诉讼法》规定刑事嫌疑人的权利,那么,警方常常会毫不犹豫的向其表明谁拥有最后的权威,在大城市之外这种情 况更为明显。上述内蒙古刘先生一案(其本身就是一例典型的、赤裸裸地利用刑事程序解决警方内部权力斗争的案件),内蒙古警方领导人对当地律师认为公安厅拘 留刘并拒绝律师会见是非法的看法非常恼火。为此,他们干脆把律师也拘留起来。该律师在羁押二十八小时后,被迫同意签署了一份不实陈述才获得释放。经历 了这种威胁,这位律师不仅退出了该案,而且还宣称她将放弃律师这种危险的职业!其后,嫌疑人的亲属从北京聘请了一名前任检察官作自己的律师,但这位前检察 官也被公安部门拘留了。同样,在同意乘坐下一班航班返回北京并不再回到内蒙古之后,他才得到释放。当处理此案的一名官员向内蒙古有关协调公安、检察院 和法院工作的部门提及《刑事诉讼法》规定时,该主管人士(也就是这场权力斗争的两位主要对手之一)打消了他的顾虑,声称:在内蒙古,我就是法律。

一种更为微妙的方法常常被警方和检察院用来阻止辩护律师参加诉讼,这就是完全不遵守《刑事诉讼法》规定的家属告知权,即:拘留某人二十四小时 以内,拘留机关应当把拘留的原因、拘留机关的名称和羁押处所,[7] 通知被拘留人的家属或者他的所在单位。[8] 具有讽刺意味的是:在这里,与其说这些人是执法官员,毋宁说他们是违法官员。如果有人对这些执法官员不按法律要求发出拘留通知的行为提出置 疑,那么,他们会不假思索地利用《刑事诉讼法》有关的例外规定,宣称一旦发出这种通知将有碍侦查。[9] 然而,众所周知,在绝大多数情况下,这种通知有碍侦查的唯一理由是:通知后会导致家属或单位依照《刑事诉讼法》聘请律师去会见在押犯罪嫌疑人,以便解 释犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、相关的程序和嫌疑人的权利。

应该强调的是,《刑事诉讼法》并没有规定,律师会见当事人必须向拘留机关出示拘留通知的复印件,实际上,律师只需要向拘留机关出示委托书即可。然 而警方和检察院常常以律师没有拘留证的复印件而拒绝律师会面。在这种情况下,许多辩护律师自己常常非常不情愿地告诉未来的当事人:除非提供拘留通知的副 本,否则他们不能受理委托。当然,这是一种荒唐的情况,因为它否定了在押嫌疑人的家属和单位受到法律保护的、在案件开始时获得律师的权利,在案件开始时他 们可能知道的所有信息仅仅是:嫌疑人失踪了,可能正在一个不为人知的地方、被不为人知的机构、以不为人知的罪名拘留。正是在这个关键时期,这些普通人更迫 切地需要刑事律师的帮助,因为律师拥有法律知识和社会关系,可以寻找到被拘留者的下落,这样,《刑事诉讼法》赋予在押嫌疑人、家属、单位和辩护律师的权利 才有意义。此外,如果允许羁押机关通过不签发羁押通知而阻挠律师介入案件,那么,羁押机关就更有额外的动机去违反《刑事诉讼法》有关告知家属的规定了。

最近,国外媒体广泛关注的杨建利先生被拘留案就是很好的例证。杨是总部在波士顿的民主活动家。杨拥有美国永久居民权,是哈佛大学和伯克利大学的博 士。2002年4月26日,杨在中国云南省因涉嫌利用他人护照非法回到中国而被拘留。虽然已经过去5个月了,他的亲属还没有得到拘留通知。他的亲属想方设 法试图获得拘留通知,以便辩护律师可以给杨提供法律帮助。事实上,在此案中拘留机关根本没有理由认为签发拘留通知会泄露杨被拘留的事实,从而有碍侦查。因 为自从5月1日起,此案已经在国外广为报道,在中国也通过因特网、电子邮件、电传、电话和来来往往访问者而广为人知。此外,2002年5月10日,中国政 府在在一次新闻发布会也公开承认了杨正处于官方的拘留中,但没有说明杨被何人拘押于何处。

杨的美国妻子在万般无奈的情况下,写信给外交部和其它国家机关要求获得拘留通知,但都石沉大海。当她5月到达北京机场试图拜访有关机关时,她的签 证被临时取消,她不得不乘坐同一飞机航班返回美国。杨的哥哥住在山东省,是一个忠诚的共产党员,他相信警方应该遵守国家的法律。于是不顾来自警方的越来越 大的压力,他勇敢却徒劳地寻求北京各种执法机构和刑事律师事务所的帮助,他还与任何愿意倾听他的记者交谈。令人难过的事实是:除非收到拘留通知,律师们不 愿接手这个敏感案件。最近,据传,有一个律师同意参加诉讼,但当杨的哥哥(他的电话大概受到了监听)到达律师的办公室时,该律师却改变了主意。

2002年7月12日,政府意识到警方的非法行为造成的不良影响,他们通知第三者:杨正被北京市公安局拘留,估计很快会发出拘留通知。然而3个月过去了,杨的亲属仍然在等待。

另一个经常用来防止律师介入拘留、侦查阶段的手段是,警方或检察院声称嫌疑人并不是真正被拘留,而仅仅是被留在了(确切的说是被强制留在了)拘留 机关管理的招待所中。在最近发生的一起案件中,拘留机关非正式地告诉家属他们的亲属被某机关留置在旅馆中,并含糊其词地告诉家属侦查内容(学生性行 为),甚至还要求家属支付每天100人民币(约12美金)的食宿费,这实际上在违法之外又添加侮辱!因为该案目前还没有、以后也可能不会成为正式的刑事案 件,家属得到的警告是:不要聘请律师否则问题会变得更加复杂。

在有些敏感案件中,中国警方还常常采用秘密监禁的方式。据报道出来的实例,有些人被关在国家机关的非正式场所,如某部门的地下室里,有时长达数 月。美国大学的学者高瞻和她丈夫被国安部在不同的地方秘密关押了三个星期以后,国安部迫于美国大使馆给中国政府的压力才不得不承认她们被拘留。类似的手段 还被用到了党员身上,党的地方纪检委可以传唤党员去进行调查,而被调查的事件日后转交给司法部门成为刑事案件。这种被称为双规的程序可以导致长期禁止 与外界接触的拘留。而普通人被拘留以后,可能会面临劳动教养(可以导致在劳动教养场所被教养3年)的行政惩罚。一旦警方决定使用劳教这种非刑事的 处罚,就不必签发拘留通知。[10]

在有些案件中,地方司法局也禁止或者非正式地阻碍辩护律师为在押的嫌疑人提供法律帮助。某些地方司法局曾经规定在所有案件中都对辩护律师进行某种 形式的控制。1996年颁发的《中华人民共和国律师法》和修改《刑事诉讼法》后,近年来,在绝大多数案件中,地方司法局已经放松了对辩护律师工作的干涉。 然而,旧习惯是难以根除的。在某些地方,地方司法局发布的规则在某些类型的案件中仍然不同程度地干扰著辩护律师。例如,根据1999年初发布的北京司法局 的规定,[11] 如果没有地方司法局特别领导小组的事先批准,任何律师都不得接受涉及某些敏感事项或者有重大社会影响的案件。[12]

六个月后发布的特别通知明确指出有关法轮功的案子都是有重大社会影响的案子。[13] 北京市司法局对律师参加敏感案件一直试图进行控制,这可能就是除非获得拘留通知,北京律师拒绝参加上述杨某案件的原因。律师们可能受到有关部门的压力。


2、侦查阶段中的障碍

1996年《刑事诉讼法》及其它法律授权律师在刑事诉讼中发挥两种不同的作用。在侦查阶段,律师可以提供法律咨询。在提起公诉阶段和审判阶段,律师可以提供代理辩护。两种作用间的区别是巨大的。

修改后的《刑事诉讼法》虽然首次授权律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人,但严重限制了律师可以采取的行动。侦查阶段常常持续数月,有时甚至数年。 在侦查阶段,律师只能提供法律咨询,代表嫌疑人提起申诉或控告。如果嫌疑人已经被正式逮捕,律师还可以申请取保候审。律师还有权向侦查机关了解犯 罪嫌疑人涉嫌的罪名,并可以会见嫌疑人,向嫌疑人了解有关案件情况。然而,修改后的《刑事诉讼法》作出了语焉不详的规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦 查机关根据案件情况和需要可以派员在场。[14]

警方和检察院已经利用如此规定最大限度地限制了律师对侦查活动的影响。实践中,在侦查阶段,一般只允许律师与在押嫌疑人进行简短的会见。通常,这 种会见会受到侦查机关的严密监视,有时还会被录音,秘密交流是不可能的。律师经常被禁止向当事人提出与案件相关的细节问题。比如,去年,在美国公民方复明 因贿赂和窃取国家秘密罪被拘留近一年后,也就是侦查已实际结束后,最终才得以会见其律师。但事实证明关于案件的详细讨论是不可能的,因为侦查机关要求 律师和当事人使用麦克风透过玻璃隔板进行交谈,而麦克风式交谈使得一旁的看守对律师会面的内容了解得一清二楚。

在漫长的侦查阶段,法律明确禁止律师自行进行案件调查,律师不能会见证人,不能收集其它证据,甚至不能与拘留机关讨论其证据的合法性和充分性。律 师有权向侦查机关提起申诉或控告,但常常无人理会,哪怕这些申诉或控告是根据明显违反《刑事诉讼法》的行为提出的。虽然,出于自己的便利,警方有时会采取 取保候审,但律师提出的取保候审申请却很少得到官方的批准。

至今,对侦查机关的违法行为(包括逼供),仍然没有其它途径可以举行听证。虽然检察院理应发挥法律监督作用以纠正警方和其它检察官的不法行 为,但检察院很少发挥这方面的作用;而且,为了纠正侦查机关的违法行为,律师连与检察官或警方高层官员会见都常常是困难的。中国缺乏类似于人身保护令 的任何程序,所以,试图说服法院听取在押嫌疑人冤情的律师常常被告知:除非案件已经移交法院,否则法院没有管辖权。此外,地方司法局也会宣称自己无权管 辖。没有强大社会关系的律师也无法从任何一级人民代表大会、协调政府执法机关的政法委、或者处理党员违纪问题的纪检委获得任何帮助。在少数案件中,中国的 新闻媒体曾经揭露过警方惊人的违法行为,但是,这点仅有的新闻报道对律师而言也是杯水车薪。

正如在其它国家一样,在中国,侦查阶段是刑事程序中最为关键的阶段。但是,中国刑事司法制度无论是法律上还是司法实践上都严重不利于犯罪嫌疑人,所以,即便最有才能的辩护律师也对诸多法律和实践中的漏洞束手无策,以致在履行职责时会常常遇到挫折。


3、提起公诉阶段对律师作用的限制

很多人以为律师在介入犯罪调查阶段中会面临巨大困难,在案件进入诉讼阶段可能情况就会大不相同了,律师们可能就会被允许提供实质性服务。但不幸的是,这只是人们的一厢情愿。

根据修改后的《刑事诉讼法》,一旦官方侦查终结,案件和起诉意见书被移送到人民检察院后,辩护律师就理应获得介入的权利。1996年修改《刑事诉 讼法》以前,法律不允许辩护律师在提起公诉阶段参加诉讼,律师必须等到提起公诉后案件到达法院才能介入。修改后的《刑事诉讼法》要求检察院自收到移送审查 起诉的案件材料之日起三日内,告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。[15] 此时律师才被正式称为辩护律师。理论上,律师有权对案件自行调查,有权查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书和技术性鉴定材料,并且有权和在押的被告人 会见和通信。[16] 在检察院作出关于提起公诉的决定之前,律师还有权向审查案件的检察院就证据和适用的法律提出意见。[17]

遗憾的是,修改后的《刑事诉讼法》虽然详细规定了这些新授予辩护律师的、在提起公诉阶段的权利,但相应的其它条款则限制或抵销了这些权利。修改后 的《刑事诉讼法》并没有界定检察院必须允许律师查阅案件诉讼文书的范围,并且明确限制了辩护律师独立收集证据的能力。修改后的《刑事诉讼法》规定:辩 护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,才可以收集与本案有关的材料;只有经被害人和检察院同意,才可以获取被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的 证人拥有的与本案有关的材料。[18]

这些详细的条款制约著辩护律师在提起公诉前的作用。虽然一些学者希望,检察院必须向辩护律师出示的诉讼文书应包括书证、物证、证人证言、被害 人陈述和侦查阶段中嫌疑人的供述,以及检察院获取的其它证据,但是,最高人民检察院却对诉讼文书进行了狭义解释,排除了以上这些材料。[19] 它要求检察院仅仅允许律师接触本案的正式法律文件,例如拘留证和逮捕证的副本。实践中,检察院在扣留文件方面甚至更为严格。虽然最高人民检察院的解释要求 披露侦查机关的案件摘要和起诉意见,但律师常常无法得到这种最为重要的正式文件。[20] 当然,辩护律师可以申请查阅案件的证据,甚至申请检察院帮助辩护律师收集其它证据,[21] 但这种申请很少会得到什么回应。

此外,辩护律师缺乏警方和检察院的权力和影响力,因此难以获得证人、被害人及其家属、以及其它单位和个人的同意和合作。在中国,刑事审判中证人通 常并不亲自出庭作证;更有甚者,证人不愿接受律师的会见,律师根本没有办法使证人合作。这样,很难确定法律上辩护律师到底有什么进行调查的权利,这常常变 成一种美丽的空话。

这些约束直接削弱了辩护律师说服检察院不提起公诉或以较少较轻的罪名提起公诉的能力。辩护律师无法象检察院一样获悉案件的情况。尤为重要的是,提 起公诉阶段不同于侦查阶段,通常时间较短,并且检察院常常只让辩护律师获得极少信息。对辩护律师而言,甚至安排与检察官会面以便讨论有关问题常常都非常困 难。这些现实情况有助于我们理解:为什么每年有超过98%的侦查机关公诉意见获得检察院批准。[22]

至少在理论上,中国从未允许也没有实行过诉辩交易(plea bargain)。当然,在侦查阶段,侦查人员实际上常常会与犯罪嫌疑人讨价还价,提出坦白从宽,抗拒从严;在一些案件中,辩护律师确实有机会和 检察官就案件交换意见,甚至可能勉强进行协商。确实,在我参与的一些刑事案件中,我们的中国辩护律师与检察官进行了交谈,有时,我想了解检察官和辩护律师 谈话的内容,但是律师们往往非常紧张,不愿意告知。可见,在敏感的案件中,辩护律师并不是自由的代理人。

重大案件中的辩护律师常常并不独立,这点可以由上文提到的北京市司法局1999年规则得到确认。[23] 这种情况不仅存在于那些需要司法局领导小组批准才能参加的案件,也广泛发生在各种各样的重大案件中。该规则授权领导小组听取律师事务所对重大案件的请 示、报告(要求律师事务所在案件各个阶段提供书面报告),[24] 掌握重大案件的处理原则,协调律师与有关部门的工作联系。[25] 如果书面报告使领导小组认为有必要与处理案件的律师会面,那么,领导小组可以要求律师去汇报有关情况,包括律师的办案思路、需要讨论的问题。 [26] 该规则的结论规定:承办律师应依据重大案件指导小组的讨论结果拟定办案思路。[27] 如果情况随后发生了变化,律师有权根据新情况调整辩护意见,但必须向领导小组报告细节。[28] 我不认为其它地方司法厅的规定在这方面会和北京有很大区别。


4、审判和巨大的考验

提起公诉后,辩护律师并不能由此轻松。修改后的《刑事诉讼法》试图使刑事审判变得有意义:它禁止法院在开庭审判前基于检察院提交的文书作出先入为 主的判断。为此,修改后的《刑事诉讼法》取消了以前的做法,即检察院将所有文书和公诉一起提交给法院的做法。确实,法律只要求检察院提交审判中将提出的证 据和证人目录,主要证据复印件,以及辩护律师在提起公诉阶段就获取了的诉讼文书和技术性鉴定材料。[29] 这意味著,辩护律师无法象1996年前那样在审判前就获得所有文件,而仅仅能获得修改后的《刑事诉讼法》规定的那些概要性的起诉文件,而实践中检察官又对 这种文件进行狭义解释。这样,与旧的刑事诉讼程序相比,在准备审判的过程中,辩护律师对公诉案件的官方证据和其它材料知之甚少,这极大地阻碍了辩护律师的 准备工作。

修改后的《刑事诉讼法》也没有提高辩护律师自行收集证据的能力。实际上,这方面显然有所退步。[30] 1996年前,虽然旧刑事诉讼法没有就此问题作出规定,但全国性的《律师暂行条例》和一些地方规章都强调了律师调查和收集证据的权利,以及证人和其它有关 个人和单位进行合作的义务。如上所述,修改后的《刑事诉讼法》事实上鼓励证人和其它人拒绝辩护律师的请求,而辩护律师又无权强迫他们予以合作。虽然新的法 律规定,辩护律师可以代表被告人向法院申请收集关键证据的命令,[31] 但与向检察院提出的类似申请一样,这种申请并不成功,而且,对于法院拒绝申请的决定,没有任何救济方法。即使是侥幸获得了法院调查令,由于缺乏藐视法庭 罪,加上执行难等问题,中国法院的命令被忽视的程度也是惊人的。

辩护律师在审判前无法获知控告方的证据材料,在审判前自己收集证据的能力又受到了限制,在法律允许的限度内,辩护律师至少应该有机会利用审判过程 去发现公诉意见的漏洞来进行辩护。就象在其它国家一样,在中国,辩护律师反驳起诉书中事实的最佳方法就是交叉询问检察院的证人。1996年前的刑事诉讼法 并不要求证人出庭。修改后的《刑事诉讼法》中最为重要的改革之一[32] 就是规定:通常情况下证人必须出庭作证,在审判过程中仅仅宣读证人在审判前作出的陈述是不够的。并且,对方律师和法官必须有权对证人进行交叉盘问。考虑到 以前的司法实践,这种变化具有相当重要的意义。

问题是,这种规定仍然形同虚设。除了少量案件,证人仍然不出席刑事审判。对这一事实很少有争议,唯一的争论是:在全国范围内到底是只有少到1%或 多到10%的审判中可能会有至少一个证人出庭作证。可想而知,交叉讯问的权利在多大程度上得到了实现!虽然辩护律师可以根据在在法庭上展示的物证和书证, 指出证据间相互矛盾的地方,并提出其它可以用来置疑证据的理由,但他们无法不面对一个困境:在证人不在场的情况下,对警方和检察官作出的证人陈述记录无法 提出有力的挑战。

中国辩护律师还面临著许多其它有关证据的基本问题。如:是否应当对被告人进行无罪推定的假设?如果非法获取了认罪陈述和其它证据,这种证据是否应 被排除?确定各种罪名所需的证明要件是什么?法院应该运用何种定罪标准?简而言之,当诸多严重的证据问题出现时,因为缺乏细致的法律规定,许多中国检察 官、法官和辩护律师都无所适从。

即使是消息灵通的国外研究者都常常难以近距离观察中国的刑事审判,因为许多重要的审判甚至对中国公众都实际上是关闭的,这与通常要求公开审判的宪 法原则和立法规定是相左的。然而,作者研究中国法院刑事判决的印象是:对于辩护律师提出的许多事实及法律观点,中国法官的解决方法或回复常常没有充分理 由。虽然,最高人民法院已经指示法院要说明判决理由,但法院的判决常常仅有一些简略的说明,并不阐明判决的具体理由。

以今年方复明的案子为例,法院为证明某人犯了行贿罪,必须要证明哪些要件?是否发生了索贿行为,如果存在索贿,行贿是否就不成 立?在我代理咨询的这个案件中,辩护律师向法院提出索贿者曾试图敲诈其它商人的证据,却被法院拒绝,这种做法是否正确?法院认定在被告计算机中发现的商业 文件属于国家秘密,理由何在?是否应该允许辩护律师和被告人阅读涉嫌国家秘密的文件,以便能针对指控作出反驳?检察官和法官本身是否应当有机会阅 读这些文件?还是要求他们仅仅接受国家保密局的认定?国家保密局是否应当对什么文件属于国家秘密拥有最终的裁定权?如果允许这种裁定权,法院在确定国 家秘密罪中到底能起什么样的作用?即使经过保密局确定,是否仍然应当允许法院和辩护律师审查文件本身,以便对这种确定提出审查意见或辩护意见?

虽然,被告人可以通过上诉使案件获得更为慎重的审查,但由于已被定罪的被告人仍处在警方的拘留中等待著案件终结,监狱的看守、家属、甚至被告人的 律师常常会劝告他们放弃上诉。如果被告人不服判决提起上诉,则可能会被解释为认罪态度不好,并导致更重的刑罚。此外,律师认识到,一审法院常常在宣布判决 前向相关上诉法院咨询以获取上级法院的认可,而中国法律并未完全排除上诉后绝对不加刑。[33] 因此,律师有理由相信,上诉有时可能会适得其反导致更大损失。

在2001年学者李少民和高瞻被控为台湾做间谍的案子里,也出现有关国家机密的类似问题。根据什么把那些内部论文和分析定类为国家机密?还有,被告是否知道这个定类,是否有企图做间谍?

当然政治案件总是给辩护律师带来最严厉的挑战,尤其是那些有关1989年6月4日天安门惨案、组织独立政党或法轮功活动的案子。穆斯林活动家热比 亚喀德尔[音译]的律师,在她的审判中,据说甚至不让发言。[34] 法官在这种案子里一般把被告和他们的律师管得很紧,就象1998年著名的民主活动家徐文立因帮助建立中国民主党而被起诉的案子所表现的。辩护人试图反驳类 似于企图推翻国家政权而威胁国家安全的指控根据,法官经常打断辩护,甚至大声吵嚷压住辩护。徐文立为此被判13年徒刑。徐案,和李少民、高瞻及其 它许多案子一样,只用半天就结案了。

然而,在一些涉及复杂商事交易的案件中,有些律师才华出众,能够在上诉阶段作出精彩的辩护,并时常成功地为上诉人赢得减轻罪名、重审、或者在某些罪名上无罪的判决。然而,在最终定罪率超过98%的国家里,辩护律师对上诉并不怀有美妙的幻想。

判决生效后,寻求改判的途径就大大减少了。上诉期限结束后,或者上诉法院维持下级法院判决后,辩护律师甚至难以安排与当事人的会见。然而,中国灵 活的刑事程序的另一个优点就是:在严重不公平的情况下,或者在事后发现新的重要证据的情况下,辩护律师可以通过诉诸审判监督程序来重新开启对案件的审 理。[35]

目前,中国政府部门的专家们和著名学者们正在起草《刑事证据法》。这部法律可能会在许多方面(包括审判阶段以及刑事程序的最初阶段)改善辩护律师 的处境。这部新的法律可能会在几年内通过。与其标题不相符合,它可能并不仅仅限于证据问题,而会触及刑事程序的许多方面。因为近期不可能再修改《刑事诉讼 法》,《刑事证据法》将对中国刑事审判运作产生深远影响。如果《刑事证据法》最终以中国权威专家所提出的综合性专家意见稿为蓝本的话[36] ,并得到确实执行,那么,中国辩护律师的工作就会变得十分有意义。


5、达摩克利斯之剑

然而,新的《刑事证据法》并不能减轻中国辩护律师每天都要面临的职业风险和个人风险。我已经论及一些例子:律师试图依照法律的规定会见在押犯罪嫌 疑人,却受到警方威胁;以及地方司法局对律师的看不见的控制。司法局管理当地的律师执业,不遵守司法局的指示会导致经济利益的损失以及行政处罚(包括 吊销律师的执业证书,甚至关闭律师事务所)。这样,不仅辩护律师自己的生计面临危险,其同事的生计也处于危险之中。某些司法局提出要求:要担任辩护律师的 人,必须在决定行动进程前,与其律师事务所内其它律师讨论是否以及如何处理刑事代理。毫无疑问,司法局的规定就是为了增加这种集体风险。[37]

冒犯警方、检察官或其它权威人物的辩护律师也有被报复的危险,可能会有人对他们提出刑事诉讼。在税法体制有待重大改革、并且不遵守税法的情况非常 普遍的国家里,逃税被证明是一种非常方便的起诉借口。而腐败则是另一个特别受欢迎的报复手法。国有律师事务所的律师就曾被定罪为侵占公共资金。在一种仍然 视律师和法官吃吃喝喝(尽管法律禁止)为家常便饭、行贿司空见惯的文化中,律师很容易成为选择性起诉的目标。律师也不时因揭露官员的不法行为而被判刑事 诽谤。最近,河南省的一位律师因泄露 国家秘密被判一年有期徒刑。她唯一的过错就是让当事人家属看了她正在辩护的案件的法院文件。[38]

对辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条,该条明确针对引诱或威胁其当事人或证人改变证言、伪造证据或作伪证的律师。当事人可 能在侦查阶段被迫认罪,任何建议其当事人在审判时否认认罪的律师都面临著第306条诉讼的风险。虽然该条在1997年才变成法律,但据报道,在第306条 下已经有许多律师受到调查和起诉。这就是律师们公开称第306条为达摩克利斯之剑的原因,也是全国律师协会主办的会议对这种形式及其它形式的威胁表示 极大忧虑的原因。

张建中律师是中国一家非常重要的律师事务所的管理合伙人,也是北京律师协会保护律师委员会主任。他于2002年5月3日被拘留,随后被逮捕。这对 刑事辩护律师业产生了威慑性效果。除了从事商业法执业,张律师还在重大的腐败案件中代表一些有社会影响的被告人。他涉嫌违反第306条在一宗商事交易 中涉嫌提供不实陈述,但是这种行为通常不会导致被逮捕并与外界近乎隔绝的严重后果。在被逮捕一个月内,他甚至无法与家人委托的律师会面。人们担心,这可能 是一则被报复、受到选择性起诉的例子因为他在其它刑事案件中的有力辩护冒犯了有关领导。


6、结语和建议

不足为奇,在这种情况下中国律师不愿接手刑事案件。在全国范围内,仅仅有不足三分之一的刑事案件中有律师代理。甚至在经济和教育水平相对较高的城 市里,许多被告人也没有律师。例如,在一个东部城市,最近的基层审判代理率在一个法院低到了18%,在另一个法院大概有90%,绝大多数法院的代理率都低 于50%。[39]

中国辩护律师的执业状况之糟令人吃惊。外界相信:如果中国的整个刑事程序能够得到根本性改革,个人的权益会得到更好的保障。而且,既然中国成了 WTO成员,准备举办2008年奥运会,并欢迎上百万外国人每年到中国旅游、经商、进行教育和文化交流以及许多其它目的活动,对中国新一代领导人而言,现 在正是司法改革大跃进、以便使中国达到刑事司法最低国际标准的大好时机。中国司法制度的正当性在国内外正面临著严峻的挑战。中国在审判方面的进步将相 应促进中国改善对外关系,提高中国在保障人权和保障所有在华外国人的权利方面的国际形象。赖昌星据称是中国历史上最大的走私犯,中国已经努力了一年多,试 图将赖从加拿大引渡回中国接受审判。赖昌星一案生动地表明,在日趋相互依赖的世界中,中国的司法程序在何种程度上在国外受到评判。[40]

限于篇幅,作者无法讨论中国根本性和长期性的政治、法律双重结构问题,而使中国的刑事程序达到最低国际标准则必须触及这个根本问题。在此,作者也 无暇讨论立法和实践所要求的、最大限度减轻辩护律师困境的所有改革措施。虽然此前我已经对中国应当改革的地方摘其要者作了只鳞片爪的论述,但是,在任何情 况下,改革的最终决定权都在于中国。

以下,作者将仅仅提供一些建议,并以此结束本文。这些建议主要是从国际和国内两方面著手,希望所有国内外关心中国刑事司法制度的人能够共同努力以改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

  • 国际社会应该通过专业会议和学术会议、专题小型学术讨论会、学习小组和培训项目促进与中国辩护律师合作的机会。

    中国刑事律师不象商务律师那样精通外语,他们的英语和其它外语通常并不流利,但是,许多辩护律师对比较刑法学、比较刑事诉讼法学和其它国家内同行 的情况非常感兴趣。许多问题可以得到集中讨论。例如,某些形式的诉辩交易是否有利于节省中国的司法资源,以便为少数真正有争议的案件提供更好的审判?通过 建立审前证据开示的公平程序,能否简化程序,并集中精力审理真正有争议的案件?那些人身保护令程序或刑事监察官是否适用于中国?

    辩护律师同时面临著职业道德的难题,他们可能也希望就这些问题展开交流。一个值得探讨的主题是刑事辩护律师收取胜诉酬金的正当性。中国辩护律师在 按时计费外,还在成功赢得无罪宣判、撤销下级法院原判、或者获得指定的减刑的情况下,安排收取非常高额的费用甚至按照美国的标准收费,也是非常惊人 的。这种收费方式很容易给腐败提供便利。

  • 上述建议的与中国律师合作的加强,需要从比较各国制度的角度进行学术研究。

    在此方面,中国、美国和其它国家的学术机构可以发挥重要的作用。中国领导人和法律官员正日益意识到,准确了解自身法律体系和别国法律体系的运作方 式所具有的价值。最近,他们表达了对一系列的法律合作活动持欢迎的态度。因此,中国和外国学者进行合作性法律研究的机会可能会增加。

  • 这种学术研究以及与为辩护律师提供帮助的合作项目,需要来自于国际组织、政府(包括美国政府和中国政府)和私人基金会的大量基金。

    在争取更多的官方和民间的资助方面,我们必须抓紧时间,用毛主席的话来说,就是要只争朝夕,只不过我们的目的与他有所不同而已。


批注:

  • 《中华人民共和国律师暂行条例》,第1条(1980年)(1980年8月26日全国人民代表大会常务委员会通 过)。《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过,2001年12月29日全国人民代表大会常务委员会修正)实施 后,该暂行条例已被废止。
  • 《中华人民共和国律师法》,1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1979年7月1日通过,修订于1996年3月17日。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 最高人民法院,最高人民检察院,公安部,安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,发布于1998年1月19日,第10条。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第64条。
  • 同上。
  • 同上。
  • 根据公安部《劳动教养试行办法》(发布于1982年1月21日)的规定,虽然应该把对某人施加劳动教养处罚的决定通知其家属,但并没有规定要将最初的拘留通知给家属。参见该试行办法的第12条。
  • 《北京市司法局关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》,京司发 第7号(1999年)。
  • 同上,第4(1)条。
  • 北京市司法局《关于报告咨询和代理法轮功成员的通知》,这份文件在互联网上广泛传播,据说颁布于1999年7月29日。
  • 《刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第33条。
  • 《刑事诉讼法》,第36条。
  • 《刑事诉讼法》,第139条。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 最高人民检察院:《人民检察院刑事诉讼规则》,发布于1998年12月16日,第319条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 人权在中国:空白承诺人权保护和中国刑事程序法(以下简称HRIC报告),纽约,2001年3月,第24页。
  • 上文注释11。
  • 同上,第2条第一项。
  • 同上。第2条第二项。
  • 同上,第6条。
  • 同上,第7条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第150页。
  • HRIC报告,第3章,上文注释19。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 《刑事诉讼法》,第47条。
  • 虽然《刑事诉讼法》笼统地规定法院不得对上诉行为进行加刑(《刑事诉讼法法》第190条第一款),但是,实践证明,法院有时变 相对上诉进行加刑。例如,如果二审法院将案件发回重审,就不受上诉不加刑的限制。而且《刑事诉讼法》含糊其词地要求二审法院对案件的审理不受上诉范围或抗 诉范围的限制(《刑事诉讼法》第186条),这给法院更改判决(包括加重判决)提供了法律依据。更不用说,如果检察院同时抗诉或者受害人也上诉的话,二审 将不受上诉不加刑的限制(《刑事诉讼法》第190条第二款)。
  • 《底特律新闻》,2000年3月12日,世界简讯,第9页。
  • 详细规定参见《刑事诉讼法》,第203-207条。
  • 最近,由中国权威的刑事诉讼法专家为主体的一个研究小组根据他们的研究,提出了一份《刑事证据法》专家意见稿,并就此向国内外专家咨询。相信中国的立法部门也收到了此份征求意见稿。
  • 例如,安徽省人民代表大会常务委员会1999年3月26日发布的安徽省关于律师执业的若干规定。第28条规定,进行无罪辩护的应该由辩护律师所在的律师事务所集体讨论决定。
  • 虞平:闪光的希望与黯淡的现实:1996年刑事诉讼程序法修改后中国刑事律师的作用,《范德比尔德国际法杂志》,2002年5月,第858859页。
  • 与中国法官的会谈,由作者记录备查。
  • 2002年5月6日,在5个月期间中的45天听证结束后,在6个月的后续商议后,加拿大移民和难民部门专家小组拒绝了赖昌星及 其家属作为中国政治难民(而非刑事逃亡者)的申请。许多听证,以及专家小组为支持其决定而引用的理由,都涉及到中国的刑事审判管理。该案目前正在加拿大法 院上诉。


(作者系纽约大学法学院教授、美国外交协会成员〕
(本文根据J.A.科恩/Jerome A. Cohen教授在国会行政当局中国委员会2002年7月26日圆桌讨论中国刑事司法面临的挑战会上发言整理。特此感谢科恩教授和该委员会为本译文提供的许可和协助, 并感谢丫丫为本文的翻译和整理作出的义务奉献。)



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The Plight of Criminal Defense Lawyers

为什么说辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条?为什么该条被律师们公开称为达摩克利斯之剑?警方和检察院如何以涉及国家 机密为由拒绝辩护律师介入敏感案件?资深中国法学专家、最近几例敏感涉外案件代理咨询律师,科恩教授分析论证中国辩护律师的执业状况之糟令 人吃惊, 急待对整个刑事程序进行根本性改革。 他建议从国际和国内两方面著手,共同努力改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

Why is it believed that the gravest threat to the personal security of defense lawyers comes from Article 306 of the Criminal Code? Why have Chinese lawyers openly called Article 306 the "sword of Damocles?" How have the police and prosecutors used "state secret" to deny lawyers access to "sensitive" cases? Prof. J. A. Cohen, a well-known scholar of Chinese criminal law and legal council in a number of "sensitive" cases, argues that the plight of China's criminal defense lawyers is appalling and the country's entire criminal process is in need of radical reform. He suggests several steps that can be taken by those in and outside China, in order to bring the PRC's criminal process into compliance with minimum international standards.




自从文化大革命结束和邓小平开放政策开始之后,在过去的25年中,中国的律师已经历了很长一段路程。中国的律师以前曾经被谴责为一种最坏的 臭老九,自从1957-58年开始的反右派运动,他们整整被压制了20多年。目前,中国有将近12万律师,他们正从社会正义模式的国家法律工作 者[1] 转变为日益获得认可的、富裕的、半独立的专业人士。许多中国律师在推动国内经济发展的商业交易中发挥著重要作用。越来越多的中国律师为促进国际贸易、外国 投资和技术转让发挥作用,而这些国际商业交易促进了中国快速的发展。另外一些律师为保护妇女权利和儿童权利而尽力,有些律师甚至挺身而出争取劳工权利保 护。虽然在法院面前解决争端时,腐败、政治和个人势力会影响并经常干预律师的正常执业,对此,中国律师也感到沮丧,但目前他们基本上过著越来越令人满意和 具有吸引力的生活。中国律师的生活确实令人神往,以至于现在已经难以招聘和挽留高级人才去担任那些低薪、而且不被社会欣赏的法官、检察官、政府法律专家和 法律教授的职位。根据几个新近的社会调查,当律师目前被认为是最受欢迎的职业选择之一。

然而,刑事辩护律师是律师职业的一种例外。诚然,有些刑事辩护律师收入丰厚,而且他们中的少数人已经顺理成章地成名并受到大众的崇拜。然而,这些 律师却每日生活在担惊受怕之中。尽管1996年《中华人民共和国律师法》的制定[2] 和《刑事诉讼法》的修改给人们提供了希望,但是律师的情况并没有如人们期望的那样好转。[3] 以下根据我个人对中国法律法和实践的研究、以及为一些被羁押的美国公民或永久居民的美国亲属提供咨询的亲身经历,对中国当前刑事辩护律师的状况作下述的评 论,以解释为什么会有这种状况,并提出几点建议。

1、参加诉讼的障碍

1996年《刑事诉讼法》的主要创新之一就是允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请并会见律师。[4] 1998年,修改后的《刑事诉讼法》得到了权威性解释,赋予了亲属代表犯罪嫌疑人聘请律师的权利,所以,由嫌疑人或其亲属选择的律师被认为有权参加介入案 件并会见嫌疑人。[5] 除非案件涉及国家秘密, 否则这种会见和代理不需批准。[6] 然而,中国警方和检察官常常牵强附会地以案件涉及国家秘密为由,拒绝律师介入案件。例如,在1999年的一起涉及美国狄金森大学图书馆员、留美中国学 者宋永毅被拘留案中,警方以危害国家安全罪提请逮捕,检察院拒绝了警方的请求,但在此之后,警方竟然继续拒绝律师会见嫌疑人。

令人啼笑皆非的是:有些地方的警方完全不转达被拘留人聘请律师的要求,或者毫无理由地延迟或拒绝被拘留人会见律师。例如2001以来,内蒙古警方 对美国康涅狄格州居民刘亚平先生要求会见律师一直不予理睬。另外一个案例是北京市警方最近拘留著名的刑事辩护律师张建中之后几个星期内,对家属要求聘请律 师置若罔闻。直到一个月后,才允许他第一次会见自己的辩护律师。很显然,到那时他才知道自己的亲属早已在努力为其聘请律师。

如果刑事辩护律师过于固执地强调《刑事诉讼法》规定刑事嫌疑人的权利,那么,警方常常会毫不犹豫的向其表明谁拥有最后的权威,在大城市之外这种情 况更为明显。上述内蒙古刘先生一案(其本身就是一例典型的、赤裸裸地利用刑事程序解决警方内部权力斗争的案件),内蒙古警方领导人对当地律师认为公安厅拘 留刘并拒绝律师会见是非法的看法非常恼火。为此,他们干脆把律师也拘留起来。该律师在羁押二十八小时后,被迫同意签署了一份不实陈述才获得释放。经历 了这种威胁,这位律师不仅退出了该案,而且还宣称她将放弃律师这种危险的职业!其后,嫌疑人的亲属从北京聘请了一名前任检察官作自己的律师,但这位前检察 官也被公安部门拘留了。同样,在同意乘坐下一班航班返回北京并不再回到内蒙古之后,他才得到释放。当处理此案的一名官员向内蒙古有关协调公安、检察院 和法院工作的部门提及《刑事诉讼法》规定时,该主管人士(也就是这场权力斗争的两位主要对手之一)打消了他的顾虑,声称:在内蒙古,我就是法律。

一种更为微妙的方法常常被警方和检察院用来阻止辩护律师参加诉讼,这就是完全不遵守《刑事诉讼法》规定的家属告知权,即:拘留某人二十四小时 以内,拘留机关应当把拘留的原因、拘留机关的名称和羁押处所,[7] 通知被拘留人的家属或者他的所在单位。[8] 具有讽刺意味的是:在这里,与其说这些人是执法官员,毋宁说他们是违法官员。如果有人对这些执法官员不按法律要求发出拘留通知的行为提出置 疑,那么,他们会不假思索地利用《刑事诉讼法》有关的例外规定,宣称一旦发出这种通知将有碍侦查。[9] 然而,众所周知,在绝大多数情况下,这种通知有碍侦查的唯一理由是:通知后会导致家属或单位依照《刑事诉讼法》聘请律师去会见在押犯罪嫌疑人,以便解 释犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、相关的程序和嫌疑人的权利。

应该强调的是,《刑事诉讼法》并没有规定,律师会见当事人必须向拘留机关出示拘留通知的复印件,实际上,律师只需要向拘留机关出示委托书即可。然 而警方和检察院常常以律师没有拘留证的复印件而拒绝律师会面。在这种情况下,许多辩护律师自己常常非常不情愿地告诉未来的当事人:除非提供拘留通知的副 本,否则他们不能受理委托。当然,这是一种荒唐的情况,因为它否定了在押嫌疑人的家属和单位受到法律保护的、在案件开始时获得律师的权利,在案件开始时他 们可能知道的所有信息仅仅是:嫌疑人失踪了,可能正在一个不为人知的地方、被不为人知的机构、以不为人知的罪名拘留。正是在这个关键时期,这些普通人更迫 切地需要刑事律师的帮助,因为律师拥有法律知识和社会关系,可以寻找到被拘留者的下落,这样,《刑事诉讼法》赋予在押嫌疑人、家属、单位和辩护律师的权利 才有意义。此外,如果允许羁押机关通过不签发羁押通知而阻挠律师介入案件,那么,羁押机关就更有额外的动机去违反《刑事诉讼法》有关告知家属的规定了。

最近,国外媒体广泛关注的杨建利先生被拘留案就是很好的例证。杨是总部在波士顿的民主活动家。杨拥有美国永久居民权,是哈佛大学和伯克利大学的博 士。2002年4月26日,杨在中国云南省因涉嫌利用他人护照非法回到中国而被拘留。虽然已经过去5个月了,他的亲属还没有得到拘留通知。他的亲属想方设 法试图获得拘留通知,以便辩护律师可以给杨提供法律帮助。事实上,在此案中拘留机关根本没有理由认为签发拘留通知会泄露杨被拘留的事实,从而有碍侦查。因 为自从5月1日起,此案已经在国外广为报道,在中国也通过因特网、电子邮件、电传、电话和来来往往访问者而广为人知。此外,2002年5月10日,中国政 府在在一次新闻发布会也公开承认了杨正处于官方的拘留中,但没有说明杨被何人拘押于何处。

杨的美国妻子在万般无奈的情况下,写信给外交部和其它国家机关要求获得拘留通知,但都石沉大海。当她5月到达北京机场试图拜访有关机关时,她的签 证被临时取消,她不得不乘坐同一飞机航班返回美国。杨的哥哥住在山东省,是一个忠诚的共产党员,他相信警方应该遵守国家的法律。于是不顾来自警方的越来越 大的压力,他勇敢却徒劳地寻求北京各种执法机构和刑事律师事务所的帮助,他还与任何愿意倾听他的记者交谈。令人难过的事实是:除非收到拘留通知,律师们不 愿接手这个敏感案件。最近,据传,有一个律师同意参加诉讼,但当杨的哥哥(他的电话大概受到了监听)到达律师的办公室时,该律师却改变了主意。

2002年7月12日,政府意识到警方的非法行为造成的不良影响,他们通知第三者:杨正被北京市公安局拘留,估计很快会发出拘留通知。然而3个月过去了,杨的亲属仍然在等待。

另一个经常用来防止律师介入拘留、侦查阶段的手段是,警方或检察院声称嫌疑人并不是真正被拘留,而仅仅是被留在了(确切的说是被强制留在了)拘留 机关管理的招待所中。在最近发生的一起案件中,拘留机关非正式地告诉家属他们的亲属被某机关留置在旅馆中,并含糊其词地告诉家属侦查内容(学生性行 为),甚至还要求家属支付每天100人民币(约12美金)的食宿费,这实际上在违法之外又添加侮辱!因为该案目前还没有、以后也可能不会成为正式的刑事案 件,家属得到的警告是:不要聘请律师否则问题会变得更加复杂。

在有些敏感案件中,中国警方还常常采用秘密监禁的方式。据报道出来的实例,有些人被关在国家机关的非正式场所,如某部门的地下室里,有时长达数 月。美国大学的学者高瞻和她丈夫被国安部在不同的地方秘密关押了三个星期以后,国安部迫于美国大使馆给中国政府的压力才不得不承认她们被拘留。类似的手段 还被用到了党员身上,党的地方纪检委可以传唤党员去进行调查,而被调查的事件日后转交给司法部门成为刑事案件。这种被称为双规的程序可以导致长期禁止 与外界接触的拘留。而普通人被拘留以后,可能会面临劳动教养(可以导致在劳动教养场所被教养3年)的行政惩罚。一旦警方决定使用劳教这种非刑事的 处罚,就不必签发拘留通知。[10]

在有些案件中,地方司法局也禁止或者非正式地阻碍辩护律师为在押的嫌疑人提供法律帮助。某些地方司法局曾经规定在所有案件中都对辩护律师进行某种 形式的控制。1996年颁发的《中华人民共和国律师法》和修改《刑事诉讼法》后,近年来,在绝大多数案件中,地方司法局已经放松了对辩护律师工作的干涉。 然而,旧习惯是难以根除的。在某些地方,地方司法局发布的规则在某些类型的案件中仍然不同程度地干扰著辩护律师。例如,根据1999年初发布的北京司法局 的规定,[11] 如果没有地方司法局特别领导小组的事先批准,任何律师都不得接受涉及某些敏感事项或者有重大社会影响的案件。[12]

六个月后发布的特别通知明确指出有关法轮功的案子都是有重大社会影响的案子。[13] 北京市司法局对律师参加敏感案件一直试图进行控制,这可能就是除非获得拘留通知,北京律师拒绝参加上述杨某案件的原因。律师们可能受到有关部门的压力。


2、侦查阶段中的障碍

1996年《刑事诉讼法》及其它法律授权律师在刑事诉讼中发挥两种不同的作用。在侦查阶段,律师可以提供法律咨询。在提起公诉阶段和审判阶段,律师可以提供代理辩护。两种作用间的区别是巨大的。

修改后的《刑事诉讼法》虽然首次授权律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人,但严重限制了律师可以采取的行动。侦查阶段常常持续数月,有时甚至数年。 在侦查阶段,律师只能提供法律咨询,代表嫌疑人提起申诉或控告。如果嫌疑人已经被正式逮捕,律师还可以申请取保候审。律师还有权向侦查机关了解犯 罪嫌疑人涉嫌的罪名,并可以会见嫌疑人,向嫌疑人了解有关案件情况。然而,修改后的《刑事诉讼法》作出了语焉不详的规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦 查机关根据案件情况和需要可以派员在场。[14]

警方和检察院已经利用如此规定最大限度地限制了律师对侦查活动的影响。实践中,在侦查阶段,一般只允许律师与在押嫌疑人进行简短的会见。通常,这 种会见会受到侦查机关的严密监视,有时还会被录音,秘密交流是不可能的。律师经常被禁止向当事人提出与案件相关的细节问题。比如,去年,在美国公民方复明 因贿赂和窃取国家秘密罪被拘留近一年后,也就是侦查已实际结束后,最终才得以会见其律师。但事实证明关于案件的详细讨论是不可能的,因为侦查机关要求 律师和当事人使用麦克风透过玻璃隔板进行交谈,而麦克风式交谈使得一旁的看守对律师会面的内容了解得一清二楚。

在漫长的侦查阶段,法律明确禁止律师自行进行案件调查,律师不能会见证人,不能收集其它证据,甚至不能与拘留机关讨论其证据的合法性和充分性。律 师有权向侦查机关提起申诉或控告,但常常无人理会,哪怕这些申诉或控告是根据明显违反《刑事诉讼法》的行为提出的。虽然,出于自己的便利,警方有时会采取 取保候审,但律师提出的取保候审申请却很少得到官方的批准。

至今,对侦查机关的违法行为(包括逼供),仍然没有其它途径可以举行听证。虽然检察院理应发挥法律监督作用以纠正警方和其它检察官的不法行 为,但检察院很少发挥这方面的作用;而且,为了纠正侦查机关的违法行为,律师连与检察官或警方高层官员会见都常常是困难的。中国缺乏类似于人身保护令 的任何程序,所以,试图说服法院听取在押嫌疑人冤情的律师常常被告知:除非案件已经移交法院,否则法院没有管辖权。此外,地方司法局也会宣称自己无权管 辖。没有强大社会关系的律师也无法从任何一级人民代表大会、协调政府执法机关的政法委、或者处理党员违纪问题的纪检委获得任何帮助。在少数案件中,中国的 新闻媒体曾经揭露过警方惊人的违法行为,但是,这点仅有的新闻报道对律师而言也是杯水车薪。

正如在其它国家一样,在中国,侦查阶段是刑事程序中最为关键的阶段。但是,中国刑事司法制度无论是法律上还是司法实践上都严重不利于犯罪嫌疑人,所以,即便最有才能的辩护律师也对诸多法律和实践中的漏洞束手无策,以致在履行职责时会常常遇到挫折。


3、提起公诉阶段对律师作用的限制

很多人以为律师在介入犯罪调查阶段中会面临巨大困难,在案件进入诉讼阶段可能情况就会大不相同了,律师们可能就会被允许提供实质性服务。但不幸的是,这只是人们的一厢情愿。

根据修改后的《刑事诉讼法》,一旦官方侦查终结,案件和起诉意见书被移送到人民检察院后,辩护律师就理应获得介入的权利。1996年修改《刑事诉 讼法》以前,法律不允许辩护律师在提起公诉阶段参加诉讼,律师必须等到提起公诉后案件到达法院才能介入。修改后的《刑事诉讼法》要求检察院自收到移送审查 起诉的案件材料之日起三日内,告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。[15] 此时律师才被正式称为辩护律师。理论上,律师有权对案件自行调查,有权查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书和技术性鉴定材料,并且有权和在押的被告人 会见和通信。[16] 在检察院作出关于提起公诉的决定之前,律师还有权向审查案件的检察院就证据和适用的法律提出意见。[17]

遗憾的是,修改后的《刑事诉讼法》虽然详细规定了这些新授予辩护律师的、在提起公诉阶段的权利,但相应的其它条款则限制或抵销了这些权利。修改后 的《刑事诉讼法》并没有界定检察院必须允许律师查阅案件诉讼文书的范围,并且明确限制了辩护律师独立收集证据的能力。修改后的《刑事诉讼法》规定:辩 护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,才可以收集与本案有关的材料;只有经被害人和检察院同意,才可以获取被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的 证人拥有的与本案有关的材料。[18]

这些详细的条款制约著辩护律师在提起公诉前的作用。虽然一些学者希望,检察院必须向辩护律师出示的诉讼文书应包括书证、物证、证人证言、被害 人陈述和侦查阶段中嫌疑人的供述,以及检察院获取的其它证据,但是,最高人民检察院却对诉讼文书进行了狭义解释,排除了以上这些材料。[19] 它要求检察院仅仅允许律师接触本案的正式法律文件,例如拘留证和逮捕证的副本。实践中,检察院在扣留文件方面甚至更为严格。虽然最高人民检察院的解释要求 披露侦查机关的案件摘要和起诉意见,但律师常常无法得到这种最为重要的正式文件。[20] 当然,辩护律师可以申请查阅案件的证据,甚至申请检察院帮助辩护律师收集其它证据,[21] 但这种申请很少会得到什么回应。

此外,辩护律师缺乏警方和检察院的权力和影响力,因此难以获得证人、被害人及其家属、以及其它单位和个人的同意和合作。在中国,刑事审判中证人通 常并不亲自出庭作证;更有甚者,证人不愿接受律师的会见,律师根本没有办法使证人合作。这样,很难确定法律上辩护律师到底有什么进行调查的权利,这常常变 成一种美丽的空话。

这些约束直接削弱了辩护律师说服检察院不提起公诉或以较少较轻的罪名提起公诉的能力。辩护律师无法象检察院一样获悉案件的情况。尤为重要的是,提 起公诉阶段不同于侦查阶段,通常时间较短,并且检察院常常只让辩护律师获得极少信息。对辩护律师而言,甚至安排与检察官会面以便讨论有关问题常常都非常困 难。这些现实情况有助于我们理解:为什么每年有超过98%的侦查机关公诉意见获得检察院批准。[22]

至少在理论上,中国从未允许也没有实行过诉辩交易(plea bargain)。当然,在侦查阶段,侦查人员实际上常常会与犯罪嫌疑人讨价还价,提出坦白从宽,抗拒从严;在一些案件中,辩护律师确实有机会和 检察官就案件交换意见,甚至可能勉强进行协商。确实,在我参与的一些刑事案件中,我们的中国辩护律师与检察官进行了交谈,有时,我想了解检察官和辩护律师 谈话的内容,但是律师们往往非常紧张,不愿意告知。可见,在敏感的案件中,辩护律师并不是自由的代理人。

重大案件中的辩护律师常常并不独立,这点可以由上文提到的北京市司法局1999年规则得到确认。[23] 这种情况不仅存在于那些需要司法局领导小组批准才能参加的案件,也广泛发生在各种各样的重大案件中。该规则授权领导小组听取律师事务所对重大案件的请 示、报告(要求律师事务所在案件各个阶段提供书面报告),[24] 掌握重大案件的处理原则,协调律师与有关部门的工作联系。[25] 如果书面报告使领导小组认为有必要与处理案件的律师会面,那么,领导小组可以要求律师去汇报有关情况,包括律师的办案思路、需要讨论的问题。 [26] 该规则的结论规定:承办律师应依据重大案件指导小组的讨论结果拟定办案思路。[27] 如果情况随后发生了变化,律师有权根据新情况调整辩护意见,但必须向领导小组报告细节。[28] 我不认为其它地方司法厅的规定在这方面会和北京有很大区别。


4、审判和巨大的考验

提起公诉后,辩护律师并不能由此轻松。修改后的《刑事诉讼法》试图使刑事审判变得有意义:它禁止法院在开庭审判前基于检察院提交的文书作出先入为 主的判断。为此,修改后的《刑事诉讼法》取消了以前的做法,即检察院将所有文书和公诉一起提交给法院的做法。确实,法律只要求检察院提交审判中将提出的证 据和证人目录,主要证据复印件,以及辩护律师在提起公诉阶段就获取了的诉讼文书和技术性鉴定材料。[29] 这意味著,辩护律师无法象1996年前那样在审判前就获得所有文件,而仅仅能获得修改后的《刑事诉讼法》规定的那些概要性的起诉文件,而实践中检察官又对 这种文件进行狭义解释。这样,与旧的刑事诉讼程序相比,在准备审判的过程中,辩护律师对公诉案件的官方证据和其它材料知之甚少,这极大地阻碍了辩护律师的 准备工作。

修改后的《刑事诉讼法》也没有提高辩护律师自行收集证据的能力。实际上,这方面显然有所退步。[30] 1996年前,虽然旧刑事诉讼法没有就此问题作出规定,但全国性的《律师暂行条例》和一些地方规章都强调了律师调查和收集证据的权利,以及证人和其它有关 个人和单位进行合作的义务。如上所述,修改后的《刑事诉讼法》事实上鼓励证人和其它人拒绝辩护律师的请求,而辩护律师又无权强迫他们予以合作。虽然新的法 律规定,辩护律师可以代表被告人向法院申请收集关键证据的命令,[31] 但与向检察院提出的类似申请一样,这种申请并不成功,而且,对于法院拒绝申请的决定,没有任何救济方法。即使是侥幸获得了法院调查令,由于缺乏藐视法庭 罪,加上执行难等问题,中国法院的命令被忽视的程度也是惊人的。

辩护律师在审判前无法获知控告方的证据材料,在审判前自己收集证据的能力又受到了限制,在法律允许的限度内,辩护律师至少应该有机会利用审判过程 去发现公诉意见的漏洞来进行辩护。就象在其它国家一样,在中国,辩护律师反驳起诉书中事实的最佳方法就是交叉询问检察院的证人。1996年前的刑事诉讼法 并不要求证人出庭。修改后的《刑事诉讼法》中最为重要的改革之一[32] 就是规定:通常情况下证人必须出庭作证,在审判过程中仅仅宣读证人在审判前作出的陈述是不够的。并且,对方律师和法官必须有权对证人进行交叉盘问。考虑到 以前的司法实践,这种变化具有相当重要的意义。

问题是,这种规定仍然形同虚设。除了少量案件,证人仍然不出席刑事审判。对这一事实很少有争议,唯一的争论是:在全国范围内到底是只有少到1%或 多到10%的审判中可能会有至少一个证人出庭作证。可想而知,交叉讯问的权利在多大程度上得到了实现!虽然辩护律师可以根据在在法庭上展示的物证和书证, 指出证据间相互矛盾的地方,并提出其它可以用来置疑证据的理由,但他们无法不面对一个困境:在证人不在场的情况下,对警方和检察官作出的证人陈述记录无法 提出有力的挑战。

中国辩护律师还面临著许多其它有关证据的基本问题。如:是否应当对被告人进行无罪推定的假设?如果非法获取了认罪陈述和其它证据,这种证据是否应 被排除?确定各种罪名所需的证明要件是什么?法院应该运用何种定罪标准?简而言之,当诸多严重的证据问题出现时,因为缺乏细致的法律规定,许多中国检察 官、法官和辩护律师都无所适从。

即使是消息灵通的国外研究者都常常难以近距离观察中国的刑事审判,因为许多重要的审判甚至对中国公众都实际上是关闭的,这与通常要求公开审判的宪 法原则和立法规定是相左的。然而,作者研究中国法院刑事判决的印象是:对于辩护律师提出的许多事实及法律观点,中国法官的解决方法或回复常常没有充分理 由。虽然,最高人民法院已经指示法院要说明判决理由,但法院的判决常常仅有一些简略的说明,并不阐明判决的具体理由。

以今年方复明的案子为例,法院为证明某人犯了行贿罪,必须要证明哪些要件?是否发生了索贿行为,如果存在索贿,行贿是否就不成 立?在我代理咨询的这个案件中,辩护律师向法院提出索贿者曾试图敲诈其它商人的证据,却被法院拒绝,这种做法是否正确?法院认定在被告计算机中发现的商业 文件属于国家秘密,理由何在?是否应该允许辩护律师和被告人阅读涉嫌国家秘密的文件,以便能针对指控作出反驳?检察官和法官本身是否应当有机会阅 读这些文件?还是要求他们仅仅接受国家保密局的认定?国家保密局是否应当对什么文件属于国家秘密拥有最终的裁定权?如果允许这种裁定权,法院在确定国 家秘密罪中到底能起什么样的作用?即使经过保密局确定,是否仍然应当允许法院和辩护律师审查文件本身,以便对这种确定提出审查意见或辩护意见?

虽然,被告人可以通过上诉使案件获得更为慎重的审查,但由于已被定罪的被告人仍处在警方的拘留中等待著案件终结,监狱的看守、家属、甚至被告人的 律师常常会劝告他们放弃上诉。如果被告人不服判决提起上诉,则可能会被解释为认罪态度不好,并导致更重的刑罚。此外,律师认识到,一审法院常常在宣布判决 前向相关上诉法院咨询以获取上级法院的认可,而中国法律并未完全排除上诉后绝对不加刑。[33] 因此,律师有理由相信,上诉有时可能会适得其反导致更大损失。

在2001年学者李少民和高瞻被控为台湾做间谍的案子里,也出现有关国家机密的类似问题。根据什么把那些内部论文和分析定类为国家机密?还有,被告是否知道这个定类,是否有企图做间谍?

当然政治案件总是给辩护律师带来最严厉的挑战,尤其是那些有关1989年6月4日天安门惨案、组织独立政党或法轮功活动的案子。穆斯林活动家热比 亚喀德尔[音译]的律师,在她的审判中,据说甚至不让发言。[34] 法官在这种案子里一般把被告和他们的律师管得很紧,就象1998年著名的民主活动家徐文立因帮助建立中国民主党而被起诉的案子所表现的。辩护人试图反驳类 似于企图推翻国家政权而威胁国家安全的指控根据,法官经常打断辩护,甚至大声吵嚷压住辩护。徐文立为此被判13年徒刑。徐案,和李少民、高瞻及其 它许多案子一样,只用半天就结案了。

然而,在一些涉及复杂商事交易的案件中,有些律师才华出众,能够在上诉阶段作出精彩的辩护,并时常成功地为上诉人赢得减轻罪名、重审、或者在某些罪名上无罪的判决。然而,在最终定罪率超过98%的国家里,辩护律师对上诉并不怀有美妙的幻想。

判决生效后,寻求改判的途径就大大减少了。上诉期限结束后,或者上诉法院维持下级法院判决后,辩护律师甚至难以安排与当事人的会见。然而,中国灵 活的刑事程序的另一个优点就是:在严重不公平的情况下,或者在事后发现新的重要证据的情况下,辩护律师可以通过诉诸审判监督程序来重新开启对案件的审 理。[35]

目前,中国政府部门的专家们和著名学者们正在起草《刑事证据法》。这部法律可能会在许多方面(包括审判阶段以及刑事程序的最初阶段)改善辩护律师 的处境。这部新的法律可能会在几年内通过。与其标题不相符合,它可能并不仅仅限于证据问题,而会触及刑事程序的许多方面。因为近期不可能再修改《刑事诉讼 法》,《刑事证据法》将对中国刑事审判运作产生深远影响。如果《刑事证据法》最终以中国权威专家所提出的综合性专家意见稿为蓝本的话[36] ,并得到确实执行,那么,中国辩护律师的工作就会变得十分有意义。


5、达摩克利斯之剑

然而,新的《刑事证据法》并不能减轻中国辩护律师每天都要面临的职业风险和个人风险。我已经论及一些例子:律师试图依照法律的规定会见在押犯罪嫌 疑人,却受到警方威胁;以及地方司法局对律师的看不见的控制。司法局管理当地的律师执业,不遵守司法局的指示会导致经济利益的损失以及行政处罚(包括 吊销律师的执业证书,甚至关闭律师事务所)。这样,不仅辩护律师自己的生计面临危险,其同事的生计也处于危险之中。某些司法局提出要求:要担任辩护律师的 人,必须在决定行动进程前,与其律师事务所内其它律师讨论是否以及如何处理刑事代理。毫无疑问,司法局的规定就是为了增加这种集体风险。[37]

冒犯警方、检察官或其它权威人物的辩护律师也有被报复的危险,可能会有人对他们提出刑事诉讼。在税法体制有待重大改革、并且不遵守税法的情况非常 普遍的国家里,逃税被证明是一种非常方便的起诉借口。而腐败则是另一个特别受欢迎的报复手法。国有律师事务所的律师就曾被定罪为侵占公共资金。在一种仍然 视律师和法官吃吃喝喝(尽管法律禁止)为家常便饭、行贿司空见惯的文化中,律师很容易成为选择性起诉的目标。律师也不时因揭露官员的不法行为而被判刑事 诽谤。最近,河南省的一位律师因泄露 国家秘密被判一年有期徒刑。她唯一的过错就是让当事人家属看了她正在辩护的案件的法院文件。[38]

对辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条,该条明确针对引诱或威胁其当事人或证人改变证言、伪造证据或作伪证的律师。当事人可 能在侦查阶段被迫认罪,任何建议其当事人在审判时否认认罪的律师都面临著第306条诉讼的风险。虽然该条在1997年才变成法律,但据报道,在第306条 下已经有许多律师受到调查和起诉。这就是律师们公开称第306条为达摩克利斯之剑的原因,也是全国律师协会主办的会议对这种形式及其它形式的威胁表示 极大忧虑的原因。

张建中律师是中国一家非常重要的律师事务所的管理合伙人,也是北京律师协会保护律师委员会主任。他于2002年5月3日被拘留,随后被逮捕。这对 刑事辩护律师业产生了威慑性效果。除了从事商业法执业,张律师还在重大的腐败案件中代表一些有社会影响的被告人。他涉嫌违反第306条在一宗商事交易 中涉嫌提供不实陈述,但是这种行为通常不会导致被逮捕并与外界近乎隔绝的严重后果。在被逮捕一个月内,他甚至无法与家人委托的律师会面。人们担心,这可能 是一则被报复、受到选择性起诉的例子因为他在其它刑事案件中的有力辩护冒犯了有关领导。


6、结语和建议

不足为奇,在这种情况下中国律师不愿接手刑事案件。在全国范围内,仅仅有不足三分之一的刑事案件中有律师代理。甚至在经济和教育水平相对较高的城 市里,许多被告人也没有律师。例如,在一个东部城市,最近的基层审判代理率在一个法院低到了18%,在另一个法院大概有90%,绝大多数法院的代理率都低 于50%。[39]

中国辩护律师的执业状况之糟令人吃惊。外界相信:如果中国的整个刑事程序能够得到根本性改革,个人的权益会得到更好的保障。而且,既然中国成了 WTO成员,准备举办2008年奥运会,并欢迎上百万外国人每年到中国旅游、经商、进行教育和文化交流以及许多其它目的活动,对中国新一代领导人而言,现 在正是司法改革大跃进、以便使中国达到刑事司法最低国际标准的大好时机。中国司法制度的正当性在国内外正面临著严峻的挑战。中国在审判方面的进步将相 应促进中国改善对外关系,提高中国在保障人权和保障所有在华外国人的权利方面的国际形象。赖昌星据称是中国历史上最大的走私犯,中国已经努力了一年多,试 图将赖从加拿大引渡回中国接受审判。赖昌星一案生动地表明,在日趋相互依赖的世界中,中国的司法程序在何种程度上在国外受到评判。[40]

限于篇幅,作者无法讨论中国根本性和长期性的政治、法律双重结构问题,而使中国的刑事程序达到最低国际标准则必须触及这个根本问题。在此,作者也 无暇讨论立法和实践所要求的、最大限度减轻辩护律师困境的所有改革措施。虽然此前我已经对中国应当改革的地方摘其要者作了只鳞片爪的论述,但是,在任何情 况下,改革的最终决定权都在于中国。

以下,作者将仅仅提供一些建议,并以此结束本文。这些建议主要是从国际和国内两方面著手,希望所有国内外关心中国刑事司法制度的人能够共同努力以改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

  • 国际社会应该通过专业会议和学术会议、专题小型学术讨论会、学习小组和培训项目促进与中国辩护律师合作的机会。

    中国刑事律师不象商务律师那样精通外语,他们的英语和其它外语通常并不流利,但是,许多辩护律师对比较刑法学、比较刑事诉讼法学和其它国家内同行 的情况非常感兴趣。许多问题可以得到集中讨论。例如,某些形式的诉辩交易是否有利于节省中国的司法资源,以便为少数真正有争议的案件提供更好的审判?通过 建立审前证据开示的公平程序,能否简化程序,并集中精力审理真正有争议的案件?那些人身保护令程序或刑事监察官是否适用于中国?

    辩护律师同时面临著职业道德的难题,他们可能也希望就这些问题展开交流。一个值得探讨的主题是刑事辩护律师收取胜诉酬金的正当性。中国辩护律师在 按时计费外,还在成功赢得无罪宣判、撤销下级法院原判、或者获得指定的减刑的情况下,安排收取非常高额的费用甚至按照美国的标准收费,也是非常惊人 的。这种收费方式很容易给腐败提供便利。

  • 上述建议的与中国律师合作的加强,需要从比较各国制度的角度进行学术研究。

    在此方面,中国、美国和其它国家的学术机构可以发挥重要的作用。中国领导人和法律官员正日益意识到,准确了解自身法律体系和别国法律体系的运作方 式所具有的价值。最近,他们表达了对一系列的法律合作活动持欢迎的态度。因此,中国和外国学者进行合作性法律研究的机会可能会增加。

  • 这种学术研究以及与为辩护律师提供帮助的合作项目,需要来自于国际组织、政府(包括美国政府和中国政府)和私人基金会的大量基金。

    在争取更多的官方和民间的资助方面,我们必须抓紧时间,用毛主席的话来说,就是要只争朝夕,只不过我们的目的与他有所不同而已。


批注:

  • 《中华人民共和国律师暂行条例》,第1条(1980年)(1980年8月26日全国人民代表大会常务委员会通 过)。《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过,2001年12月29日全国人民代表大会常务委员会修正)实施 后,该暂行条例已被废止。
  • 《中华人民共和国律师法》,1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1979年7月1日通过,修订于1996年3月17日。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 最高人民法院,最高人民检察院,公安部,安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,发布于1998年1月19日,第10条。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第64条。
  • 同上。
  • 同上。
  • 根据公安部《劳动教养试行办法》(发布于1982年1月21日)的规定,虽然应该把对某人施加劳动教养处罚的决定通知其家属,但并没有规定要将最初的拘留通知给家属。参见该试行办法的第12条。
  • 《北京市司法局关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》,京司发 第7号(1999年)。
  • 同上,第4(1)条。
  • 北京市司法局《关于报告咨询和代理法轮功成员的通知》,这份文件在互联网上广泛传播,据说颁布于1999年7月29日。
  • 《刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第33条。
  • 《刑事诉讼法》,第36条。
  • 《刑事诉讼法》,第139条。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 最高人民检察院:《人民检察院刑事诉讼规则》,发布于1998年12月16日,第319条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 人权在中国:空白承诺人权保护和中国刑事程序法(以下简称HRIC报告),纽约,2001年3月,第24页。
  • 上文注释11。
  • 同上,第2条第一项。
  • 同上。第2条第二项。
  • 同上,第6条。
  • 同上,第7条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第150页。
  • HRIC报告,第3章,上文注释19。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 《刑事诉讼法》,第47条。
  • 虽然《刑事诉讼法》笼统地规定法院不得对上诉行为进行加刑(《刑事诉讼法法》第190条第一款),但是,实践证明,法院有时变 相对上诉进行加刑。例如,如果二审法院将案件发回重审,就不受上诉不加刑的限制。而且《刑事诉讼法》含糊其词地要求二审法院对案件的审理不受上诉范围或抗 诉范围的限制(《刑事诉讼法》第186条),这给法院更改判决(包括加重判决)提供了法律依据。更不用说,如果检察院同时抗诉或者受害人也上诉的话,二审 将不受上诉不加刑的限制(《刑事诉讼法》第190条第二款)。
  • 《底特律新闻》,2000年3月12日,世界简讯,第9页。
  • 详细规定参见《刑事诉讼法》,第203-207条。
  • 最近,由中国权威的刑事诉讼法专家为主体的一个研究小组根据他们的研究,提出了一份《刑事证据法》专家意见稿,并就此向国内外专家咨询。相信中国的立法部门也收到了此份征求意见稿。
  • 例如,安徽省人民代表大会常务委员会1999年3月26日发布的安徽省关于律师执业的若干规定。第28条规定,进行无罪辩护的应该由辩护律师所在的律师事务所集体讨论决定。
  • 虞平:闪光的希望与黯淡的现实:1996年刑事诉讼程序法修改后中国刑事律师的作用,《范德比尔德国际法杂志》,2002年5月,第858859页。
  • 与中国法官的会谈,由作者记录备查。
  • 2002年5月6日,在5个月期间中的45天听证结束后,在6个月的后续商议后,加拿大移民和难民部门专家小组拒绝了赖昌星及 其家属作为中国政治难民(而非刑事逃亡者)的申请。许多听证,以及专家小组为支持其决定而引用的理由,都涉及到中国的刑事审判管理。该案目前正在加拿大法 院上诉。


(作者系纽约大学法学院教授、美国外交协会成员〕
(本文根据J.A.科恩/Jerome A. Cohen教授在国会行政当局中国委员会2002年7月26日圆桌讨论中国刑事司法面临的挑战会上发言整理。特此感谢科恩教授和该委员会为本译文提供的许可和协助, 并感谢丫丫为本文的翻译和整理作出的义务奉献。)



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The Plight of Criminal Defense Lawyers

为什么说辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条?为什么该条被律师们公开称为达摩克利斯之剑?警方和检察院如何以涉及国家 机密为由拒绝辩护律师介入敏感案件?资深中国法学专家、最近几例敏感涉外案件代理咨询律师,科恩教授分析论证中国辩护律师的执业状况之糟令 人吃惊, 急待对整个刑事程序进行根本性改革。 他建议从国际和国内两方面著手,共同努力改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

Why is it believed that the gravest threat to the personal security of defense lawyers comes from Article 306 of the Criminal Code? Why have Chinese lawyers openly called Article 306 the "sword of Damocles?" How have the police and prosecutors used "state secret" to deny lawyers access to "sensitive" cases? Prof. J. A. Cohen, a well-known scholar of Chinese criminal law and legal council in a number of "sensitive" cases, argues that the plight of China's criminal defense lawyers is appalling and the country's entire criminal process is in need of radical reform. He suggests several steps that can be taken by those in and outside China, in order to bring the PRC's criminal process into compliance with minimum international standards.




自从文化大革命结束和邓小平开放政策开始之后,在过去的25年中,中国的律师已经历了很长一段路程。中国的律师以前曾经被谴责为一种最坏的 臭老九,自从1957-58年开始的反右派运动,他们整整被压制了20多年。目前,中国有将近12万律师,他们正从社会正义模式的国家法律工作 者[1] 转变为日益获得认可的、富裕的、半独立的专业人士。许多中国律师在推动国内经济发展的商业交易中发挥著重要作用。越来越多的中国律师为促进国际贸易、外国 投资和技术转让发挥作用,而这些国际商业交易促进了中国快速的发展。另外一些律师为保护妇女权利和儿童权利而尽力,有些律师甚至挺身而出争取劳工权利保 护。虽然在法院面前解决争端时,腐败、政治和个人势力会影响并经常干预律师的正常执业,对此,中国律师也感到沮丧,但目前他们基本上过著越来越令人满意和 具有吸引力的生活。中国律师的生活确实令人神往,以至于现在已经难以招聘和挽留高级人才去担任那些低薪、而且不被社会欣赏的法官、检察官、政府法律专家和 法律教授的职位。根据几个新近的社会调查,当律师目前被认为是最受欢迎的职业选择之一。

然而,刑事辩护律师是律师职业的一种例外。诚然,有些刑事辩护律师收入丰厚,而且他们中的少数人已经顺理成章地成名并受到大众的崇拜。然而,这些 律师却每日生活在担惊受怕之中。尽管1996年《中华人民共和国律师法》的制定[2] 和《刑事诉讼法》的修改给人们提供了希望,但是律师的情况并没有如人们期望的那样好转。[3] 以下根据我个人对中国法律法和实践的研究、以及为一些被羁押的美国公民或永久居民的美国亲属提供咨询的亲身经历,对中国当前刑事辩护律师的状况作下述的评 论,以解释为什么会有这种状况,并提出几点建议。

1、参加诉讼的障碍

1996年《刑事诉讼法》的主要创新之一就是允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请并会见律师。[4] 1998年,修改后的《刑事诉讼法》得到了权威性解释,赋予了亲属代表犯罪嫌疑人聘请律师的权利,所以,由嫌疑人或其亲属选择的律师被认为有权参加介入案 件并会见嫌疑人。[5] 除非案件涉及国家秘密, 否则这种会见和代理不需批准。[6] 然而,中国警方和检察官常常牵强附会地以案件涉及国家秘密为由,拒绝律师介入案件。例如,在1999年的一起涉及美国狄金森大学图书馆员、留美中国学 者宋永毅被拘留案中,警方以危害国家安全罪提请逮捕,检察院拒绝了警方的请求,但在此之后,警方竟然继续拒绝律师会见嫌疑人。

令人啼笑皆非的是:有些地方的警方完全不转达被拘留人聘请律师的要求,或者毫无理由地延迟或拒绝被拘留人会见律师。例如2001以来,内蒙古警方 对美国康涅狄格州居民刘亚平先生要求会见律师一直不予理睬。另外一个案例是北京市警方最近拘留著名的刑事辩护律师张建中之后几个星期内,对家属要求聘请律 师置若罔闻。直到一个月后,才允许他第一次会见自己的辩护律师。很显然,到那时他才知道自己的亲属早已在努力为其聘请律师。

如果刑事辩护律师过于固执地强调《刑事诉讼法》规定刑事嫌疑人的权利,那么,警方常常会毫不犹豫的向其表明谁拥有最后的权威,在大城市之外这种情 况更为明显。上述内蒙古刘先生一案(其本身就是一例典型的、赤裸裸地利用刑事程序解决警方内部权力斗争的案件),内蒙古警方领导人对当地律师认为公安厅拘 留刘并拒绝律师会见是非法的看法非常恼火。为此,他们干脆把律师也拘留起来。该律师在羁押二十八小时后,被迫同意签署了一份不实陈述才获得释放。经历 了这种威胁,这位律师不仅退出了该案,而且还宣称她将放弃律师这种危险的职业!其后,嫌疑人的亲属从北京聘请了一名前任检察官作自己的律师,但这位前检察 官也被公安部门拘留了。同样,在同意乘坐下一班航班返回北京并不再回到内蒙古之后,他才得到释放。当处理此案的一名官员向内蒙古有关协调公安、检察院 和法院工作的部门提及《刑事诉讼法》规定时,该主管人士(也就是这场权力斗争的两位主要对手之一)打消了他的顾虑,声称:在内蒙古,我就是法律。

一种更为微妙的方法常常被警方和检察院用来阻止辩护律师参加诉讼,这就是完全不遵守《刑事诉讼法》规定的家属告知权,即:拘留某人二十四小时 以内,拘留机关应当把拘留的原因、拘留机关的名称和羁押处所,[7] 通知被拘留人的家属或者他的所在单位。[8] 具有讽刺意味的是:在这里,与其说这些人是执法官员,毋宁说他们是违法官员。如果有人对这些执法官员不按法律要求发出拘留通知的行为提出置 疑,那么,他们会不假思索地利用《刑事诉讼法》有关的例外规定,宣称一旦发出这种通知将有碍侦查。[9] 然而,众所周知,在绝大多数情况下,这种通知有碍侦查的唯一理由是:通知后会导致家属或单位依照《刑事诉讼法》聘请律师去会见在押犯罪嫌疑人,以便解 释犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、相关的程序和嫌疑人的权利。

应该强调的是,《刑事诉讼法》并没有规定,律师会见当事人必须向拘留机关出示拘留通知的复印件,实际上,律师只需要向拘留机关出示委托书即可。然 而警方和检察院常常以律师没有拘留证的复印件而拒绝律师会面。在这种情况下,许多辩护律师自己常常非常不情愿地告诉未来的当事人:除非提供拘留通知的副 本,否则他们不能受理委托。当然,这是一种荒唐的情况,因为它否定了在押嫌疑人的家属和单位受到法律保护的、在案件开始时获得律师的权利,在案件开始时他 们可能知道的所有信息仅仅是:嫌疑人失踪了,可能正在一个不为人知的地方、被不为人知的机构、以不为人知的罪名拘留。正是在这个关键时期,这些普通人更迫 切地需要刑事律师的帮助,因为律师拥有法律知识和社会关系,可以寻找到被拘留者的下落,这样,《刑事诉讼法》赋予在押嫌疑人、家属、单位和辩护律师的权利 才有意义。此外,如果允许羁押机关通过不签发羁押通知而阻挠律师介入案件,那么,羁押机关就更有额外的动机去违反《刑事诉讼法》有关告知家属的规定了。

最近,国外媒体广泛关注的杨建利先生被拘留案就是很好的例证。杨是总部在波士顿的民主活动家。杨拥有美国永久居民权,是哈佛大学和伯克利大学的博 士。2002年4月26日,杨在中国云南省因涉嫌利用他人护照非法回到中国而被拘留。虽然已经过去5个月了,他的亲属还没有得到拘留通知。他的亲属想方设 法试图获得拘留通知,以便辩护律师可以给杨提供法律帮助。事实上,在此案中拘留机关根本没有理由认为签发拘留通知会泄露杨被拘留的事实,从而有碍侦查。因 为自从5月1日起,此案已经在国外广为报道,在中国也通过因特网、电子邮件、电传、电话和来来往往访问者而广为人知。此外,2002年5月10日,中国政 府在在一次新闻发布会也公开承认了杨正处于官方的拘留中,但没有说明杨被何人拘押于何处。

杨的美国妻子在万般无奈的情况下,写信给外交部和其它国家机关要求获得拘留通知,但都石沉大海。当她5月到达北京机场试图拜访有关机关时,她的签 证被临时取消,她不得不乘坐同一飞机航班返回美国。杨的哥哥住在山东省,是一个忠诚的共产党员,他相信警方应该遵守国家的法律。于是不顾来自警方的越来越 大的压力,他勇敢却徒劳地寻求北京各种执法机构和刑事律师事务所的帮助,他还与任何愿意倾听他的记者交谈。令人难过的事实是:除非收到拘留通知,律师们不 愿接手这个敏感案件。最近,据传,有一个律师同意参加诉讼,但当杨的哥哥(他的电话大概受到了监听)到达律师的办公室时,该律师却改变了主意。

2002年7月12日,政府意识到警方的非法行为造成的不良影响,他们通知第三者:杨正被北京市公安局拘留,估计很快会发出拘留通知。然而3个月过去了,杨的亲属仍然在等待。

另一个经常用来防止律师介入拘留、侦查阶段的手段是,警方或检察院声称嫌疑人并不是真正被拘留,而仅仅是被留在了(确切的说是被强制留在了)拘留 机关管理的招待所中。在最近发生的一起案件中,拘留机关非正式地告诉家属他们的亲属被某机关留置在旅馆中,并含糊其词地告诉家属侦查内容(学生性行 为),甚至还要求家属支付每天100人民币(约12美金)的食宿费,这实际上在违法之外又添加侮辱!因为该案目前还没有、以后也可能不会成为正式的刑事案 件,家属得到的警告是:不要聘请律师否则问题会变得更加复杂。

在有些敏感案件中,中国警方还常常采用秘密监禁的方式。据报道出来的实例,有些人被关在国家机关的非正式场所,如某部门的地下室里,有时长达数 月。美国大学的学者高瞻和她丈夫被国安部在不同的地方秘密关押了三个星期以后,国安部迫于美国大使馆给中国政府的压力才不得不承认她们被拘留。类似的手段 还被用到了党员身上,党的地方纪检委可以传唤党员去进行调查,而被调查的事件日后转交给司法部门成为刑事案件。这种被称为双规的程序可以导致长期禁止 与外界接触的拘留。而普通人被拘留以后,可能会面临劳动教养(可以导致在劳动教养场所被教养3年)的行政惩罚。一旦警方决定使用劳教这种非刑事的 处罚,就不必签发拘留通知。[10]

在有些案件中,地方司法局也禁止或者非正式地阻碍辩护律师为在押的嫌疑人提供法律帮助。某些地方司法局曾经规定在所有案件中都对辩护律师进行某种 形式的控制。1996年颁发的《中华人民共和国律师法》和修改《刑事诉讼法》后,近年来,在绝大多数案件中,地方司法局已经放松了对辩护律师工作的干涉。 然而,旧习惯是难以根除的。在某些地方,地方司法局发布的规则在某些类型的案件中仍然不同程度地干扰著辩护律师。例如,根据1999年初发布的北京司法局 的规定,[11] 如果没有地方司法局特别领导小组的事先批准,任何律师都不得接受涉及某些敏感事项或者有重大社会影响的案件。[12]

六个月后发布的特别通知明确指出有关法轮功的案子都是有重大社会影响的案子。[13] 北京市司法局对律师参加敏感案件一直试图进行控制,这可能就是除非获得拘留通知,北京律师拒绝参加上述杨某案件的原因。律师们可能受到有关部门的压力。


2、侦查阶段中的障碍

1996年《刑事诉讼法》及其它法律授权律师在刑事诉讼中发挥两种不同的作用。在侦查阶段,律师可以提供法律咨询。在提起公诉阶段和审判阶段,律师可以提供代理辩护。两种作用间的区别是巨大的。

修改后的《刑事诉讼法》虽然首次授权律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人,但严重限制了律师可以采取的行动。侦查阶段常常持续数月,有时甚至数年。 在侦查阶段,律师只能提供法律咨询,代表嫌疑人提起申诉或控告。如果嫌疑人已经被正式逮捕,律师还可以申请取保候审。律师还有权向侦查机关了解犯 罪嫌疑人涉嫌的罪名,并可以会见嫌疑人,向嫌疑人了解有关案件情况。然而,修改后的《刑事诉讼法》作出了语焉不详的规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦 查机关根据案件情况和需要可以派员在场。[14]

警方和检察院已经利用如此规定最大限度地限制了律师对侦查活动的影响。实践中,在侦查阶段,一般只允许律师与在押嫌疑人进行简短的会见。通常,这 种会见会受到侦查机关的严密监视,有时还会被录音,秘密交流是不可能的。律师经常被禁止向当事人提出与案件相关的细节问题。比如,去年,在美国公民方复明 因贿赂和窃取国家秘密罪被拘留近一年后,也就是侦查已实际结束后,最终才得以会见其律师。但事实证明关于案件的详细讨论是不可能的,因为侦查机关要求 律师和当事人使用麦克风透过玻璃隔板进行交谈,而麦克风式交谈使得一旁的看守对律师会面的内容了解得一清二楚。

在漫长的侦查阶段,法律明确禁止律师自行进行案件调查,律师不能会见证人,不能收集其它证据,甚至不能与拘留机关讨论其证据的合法性和充分性。律 师有权向侦查机关提起申诉或控告,但常常无人理会,哪怕这些申诉或控告是根据明显违反《刑事诉讼法》的行为提出的。虽然,出于自己的便利,警方有时会采取 取保候审,但律师提出的取保候审申请却很少得到官方的批准。

至今,对侦查机关的违法行为(包括逼供),仍然没有其它途径可以举行听证。虽然检察院理应发挥法律监督作用以纠正警方和其它检察官的不法行 为,但检察院很少发挥这方面的作用;而且,为了纠正侦查机关的违法行为,律师连与检察官或警方高层官员会见都常常是困难的。中国缺乏类似于人身保护令 的任何程序,所以,试图说服法院听取在押嫌疑人冤情的律师常常被告知:除非案件已经移交法院,否则法院没有管辖权。此外,地方司法局也会宣称自己无权管 辖。没有强大社会关系的律师也无法从任何一级人民代表大会、协调政府执法机关的政法委、或者处理党员违纪问题的纪检委获得任何帮助。在少数案件中,中国的 新闻媒体曾经揭露过警方惊人的违法行为,但是,这点仅有的新闻报道对律师而言也是杯水车薪。

正如在其它国家一样,在中国,侦查阶段是刑事程序中最为关键的阶段。但是,中国刑事司法制度无论是法律上还是司法实践上都严重不利于犯罪嫌疑人,所以,即便最有才能的辩护律师也对诸多法律和实践中的漏洞束手无策,以致在履行职责时会常常遇到挫折。


3、提起公诉阶段对律师作用的限制

很多人以为律师在介入犯罪调查阶段中会面临巨大困难,在案件进入诉讼阶段可能情况就会大不相同了,律师们可能就会被允许提供实质性服务。但不幸的是,这只是人们的一厢情愿。

根据修改后的《刑事诉讼法》,一旦官方侦查终结,案件和起诉意见书被移送到人民检察院后,辩护律师就理应获得介入的权利。1996年修改《刑事诉 讼法》以前,法律不允许辩护律师在提起公诉阶段参加诉讼,律师必须等到提起公诉后案件到达法院才能介入。修改后的《刑事诉讼法》要求检察院自收到移送审查 起诉的案件材料之日起三日内,告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。[15] 此时律师才被正式称为辩护律师。理论上,律师有权对案件自行调查,有权查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书和技术性鉴定材料,并且有权和在押的被告人 会见和通信。[16] 在检察院作出关于提起公诉的决定之前,律师还有权向审查案件的检察院就证据和适用的法律提出意见。[17]

遗憾的是,修改后的《刑事诉讼法》虽然详细规定了这些新授予辩护律师的、在提起公诉阶段的权利,但相应的其它条款则限制或抵销了这些权利。修改后 的《刑事诉讼法》并没有界定检察院必须允许律师查阅案件诉讼文书的范围,并且明确限制了辩护律师独立收集证据的能力。修改后的《刑事诉讼法》规定:辩 护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,才可以收集与本案有关的材料;只有经被害人和检察院同意,才可以获取被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的 证人拥有的与本案有关的材料。[18]

这些详细的条款制约著辩护律师在提起公诉前的作用。虽然一些学者希望,检察院必须向辩护律师出示的诉讼文书应包括书证、物证、证人证言、被害 人陈述和侦查阶段中嫌疑人的供述,以及检察院获取的其它证据,但是,最高人民检察院却对诉讼文书进行了狭义解释,排除了以上这些材料。[19] 它要求检察院仅仅允许律师接触本案的正式法律文件,例如拘留证和逮捕证的副本。实践中,检察院在扣留文件方面甚至更为严格。虽然最高人民检察院的解释要求 披露侦查机关的案件摘要和起诉意见,但律师常常无法得到这种最为重要的正式文件。[20] 当然,辩护律师可以申请查阅案件的证据,甚至申请检察院帮助辩护律师收集其它证据,[21] 但这种申请很少会得到什么回应。

此外,辩护律师缺乏警方和检察院的权力和影响力,因此难以获得证人、被害人及其家属、以及其它单位和个人的同意和合作。在中国,刑事审判中证人通 常并不亲自出庭作证;更有甚者,证人不愿接受律师的会见,律师根本没有办法使证人合作。这样,很难确定法律上辩护律师到底有什么进行调查的权利,这常常变 成一种美丽的空话。

这些约束直接削弱了辩护律师说服检察院不提起公诉或以较少较轻的罪名提起公诉的能力。辩护律师无法象检察院一样获悉案件的情况。尤为重要的是,提 起公诉阶段不同于侦查阶段,通常时间较短,并且检察院常常只让辩护律师获得极少信息。对辩护律师而言,甚至安排与检察官会面以便讨论有关问题常常都非常困 难。这些现实情况有助于我们理解:为什么每年有超过98%的侦查机关公诉意见获得检察院批准。[22]

至少在理论上,中国从未允许也没有实行过诉辩交易(plea bargain)。当然,在侦查阶段,侦查人员实际上常常会与犯罪嫌疑人讨价还价,提出坦白从宽,抗拒从严;在一些案件中,辩护律师确实有机会和 检察官就案件交换意见,甚至可能勉强进行协商。确实,在我参与的一些刑事案件中,我们的中国辩护律师与检察官进行了交谈,有时,我想了解检察官和辩护律师 谈话的内容,但是律师们往往非常紧张,不愿意告知。可见,在敏感的案件中,辩护律师并不是自由的代理人。

重大案件中的辩护律师常常并不独立,这点可以由上文提到的北京市司法局1999年规则得到确认。[23] 这种情况不仅存在于那些需要司法局领导小组批准才能参加的案件,也广泛发生在各种各样的重大案件中。该规则授权领导小组听取律师事务所对重大案件的请 示、报告(要求律师事务所在案件各个阶段提供书面报告),[24] 掌握重大案件的处理原则,协调律师与有关部门的工作联系。[25] 如果书面报告使领导小组认为有必要与处理案件的律师会面,那么,领导小组可以要求律师去汇报有关情况,包括律师的办案思路、需要讨论的问题。 [26] 该规则的结论规定:承办律师应依据重大案件指导小组的讨论结果拟定办案思路。[27] 如果情况随后发生了变化,律师有权根据新情况调整辩护意见,但必须向领导小组报告细节。[28] 我不认为其它地方司法厅的规定在这方面会和北京有很大区别。


4、审判和巨大的考验

提起公诉后,辩护律师并不能由此轻松。修改后的《刑事诉讼法》试图使刑事审判变得有意义:它禁止法院在开庭审判前基于检察院提交的文书作出先入为 主的判断。为此,修改后的《刑事诉讼法》取消了以前的做法,即检察院将所有文书和公诉一起提交给法院的做法。确实,法律只要求检察院提交审判中将提出的证 据和证人目录,主要证据复印件,以及辩护律师在提起公诉阶段就获取了的诉讼文书和技术性鉴定材料。[29] 这意味著,辩护律师无法象1996年前那样在审判前就获得所有文件,而仅仅能获得修改后的《刑事诉讼法》规定的那些概要性的起诉文件,而实践中检察官又对 这种文件进行狭义解释。这样,与旧的刑事诉讼程序相比,在准备审判的过程中,辩护律师对公诉案件的官方证据和其它材料知之甚少,这极大地阻碍了辩护律师的 准备工作。

修改后的《刑事诉讼法》也没有提高辩护律师自行收集证据的能力。实际上,这方面显然有所退步。[30] 1996年前,虽然旧刑事诉讼法没有就此问题作出规定,但全国性的《律师暂行条例》和一些地方规章都强调了律师调查和收集证据的权利,以及证人和其它有关 个人和单位进行合作的义务。如上所述,修改后的《刑事诉讼法》事实上鼓励证人和其它人拒绝辩护律师的请求,而辩护律师又无权强迫他们予以合作。虽然新的法 律规定,辩护律师可以代表被告人向法院申请收集关键证据的命令,[31] 但与向检察院提出的类似申请一样,这种申请并不成功,而且,对于法院拒绝申请的决定,没有任何救济方法。即使是侥幸获得了法院调查令,由于缺乏藐视法庭 罪,加上执行难等问题,中国法院的命令被忽视的程度也是惊人的。

辩护律师在审判前无法获知控告方的证据材料,在审判前自己收集证据的能力又受到了限制,在法律允许的限度内,辩护律师至少应该有机会利用审判过程 去发现公诉意见的漏洞来进行辩护。就象在其它国家一样,在中国,辩护律师反驳起诉书中事实的最佳方法就是交叉询问检察院的证人。1996年前的刑事诉讼法 并不要求证人出庭。修改后的《刑事诉讼法》中最为重要的改革之一[32] 就是规定:通常情况下证人必须出庭作证,在审判过程中仅仅宣读证人在审判前作出的陈述是不够的。并且,对方律师和法官必须有权对证人进行交叉盘问。考虑到 以前的司法实践,这种变化具有相当重要的意义。

问题是,这种规定仍然形同虚设。除了少量案件,证人仍然不出席刑事审判。对这一事实很少有争议,唯一的争论是:在全国范围内到底是只有少到1%或 多到10%的审判中可能会有至少一个证人出庭作证。可想而知,交叉讯问的权利在多大程度上得到了实现!虽然辩护律师可以根据在在法庭上展示的物证和书证, 指出证据间相互矛盾的地方,并提出其它可以用来置疑证据的理由,但他们无法不面对一个困境:在证人不在场的情况下,对警方和检察官作出的证人陈述记录无法 提出有力的挑战。

中国辩护律师还面临著许多其它有关证据的基本问题。如:是否应当对被告人进行无罪推定的假设?如果非法获取了认罪陈述和其它证据,这种证据是否应 被排除?确定各种罪名所需的证明要件是什么?法院应该运用何种定罪标准?简而言之,当诸多严重的证据问题出现时,因为缺乏细致的法律规定,许多中国检察 官、法官和辩护律师都无所适从。

即使是消息灵通的国外研究者都常常难以近距离观察中国的刑事审判,因为许多重要的审判甚至对中国公众都实际上是关闭的,这与通常要求公开审判的宪 法原则和立法规定是相左的。然而,作者研究中国法院刑事判决的印象是:对于辩护律师提出的许多事实及法律观点,中国法官的解决方法或回复常常没有充分理 由。虽然,最高人民法院已经指示法院要说明判决理由,但法院的判决常常仅有一些简略的说明,并不阐明判决的具体理由。

以今年方复明的案子为例,法院为证明某人犯了行贿罪,必须要证明哪些要件?是否发生了索贿行为,如果存在索贿,行贿是否就不成 立?在我代理咨询的这个案件中,辩护律师向法院提出索贿者曾试图敲诈其它商人的证据,却被法院拒绝,这种做法是否正确?法院认定在被告计算机中发现的商业 文件属于国家秘密,理由何在?是否应该允许辩护律师和被告人阅读涉嫌国家秘密的文件,以便能针对指控作出反驳?检察官和法官本身是否应当有机会阅 读这些文件?还是要求他们仅仅接受国家保密局的认定?国家保密局是否应当对什么文件属于国家秘密拥有最终的裁定权?如果允许这种裁定权,法院在确定国 家秘密罪中到底能起什么样的作用?即使经过保密局确定,是否仍然应当允许法院和辩护律师审查文件本身,以便对这种确定提出审查意见或辩护意见?

虽然,被告人可以通过上诉使案件获得更为慎重的审查,但由于已被定罪的被告人仍处在警方的拘留中等待著案件终结,监狱的看守、家属、甚至被告人的 律师常常会劝告他们放弃上诉。如果被告人不服判决提起上诉,则可能会被解释为认罪态度不好,并导致更重的刑罚。此外,律师认识到,一审法院常常在宣布判决 前向相关上诉法院咨询以获取上级法院的认可,而中国法律并未完全排除上诉后绝对不加刑。[33] 因此,律师有理由相信,上诉有时可能会适得其反导致更大损失。

在2001年学者李少民和高瞻被控为台湾做间谍的案子里,也出现有关国家机密的类似问题。根据什么把那些内部论文和分析定类为国家机密?还有,被告是否知道这个定类,是否有企图做间谍?

当然政治案件总是给辩护律师带来最严厉的挑战,尤其是那些有关1989年6月4日天安门惨案、组织独立政党或法轮功活动的案子。穆斯林活动家热比 亚喀德尔[音译]的律师,在她的审判中,据说甚至不让发言。[34] 法官在这种案子里一般把被告和他们的律师管得很紧,就象1998年著名的民主活动家徐文立因帮助建立中国民主党而被起诉的案子所表现的。辩护人试图反驳类 似于企图推翻国家政权而威胁国家安全的指控根据,法官经常打断辩护,甚至大声吵嚷压住辩护。徐文立为此被判13年徒刑。徐案,和李少民、高瞻及其 它许多案子一样,只用半天就结案了。

然而,在一些涉及复杂商事交易的案件中,有些律师才华出众,能够在上诉阶段作出精彩的辩护,并时常成功地为上诉人赢得减轻罪名、重审、或者在某些罪名上无罪的判决。然而,在最终定罪率超过98%的国家里,辩护律师对上诉并不怀有美妙的幻想。

判决生效后,寻求改判的途径就大大减少了。上诉期限结束后,或者上诉法院维持下级法院判决后,辩护律师甚至难以安排与当事人的会见。然而,中国灵 活的刑事程序的另一个优点就是:在严重不公平的情况下,或者在事后发现新的重要证据的情况下,辩护律师可以通过诉诸审判监督程序来重新开启对案件的审 理。[35]

目前,中国政府部门的专家们和著名学者们正在起草《刑事证据法》。这部法律可能会在许多方面(包括审判阶段以及刑事程序的最初阶段)改善辩护律师 的处境。这部新的法律可能会在几年内通过。与其标题不相符合,它可能并不仅仅限于证据问题,而会触及刑事程序的许多方面。因为近期不可能再修改《刑事诉讼 法》,《刑事证据法》将对中国刑事审判运作产生深远影响。如果《刑事证据法》最终以中国权威专家所提出的综合性专家意见稿为蓝本的话[36] ,并得到确实执行,那么,中国辩护律师的工作就会变得十分有意义。


5、达摩克利斯之剑

然而,新的《刑事证据法》并不能减轻中国辩护律师每天都要面临的职业风险和个人风险。我已经论及一些例子:律师试图依照法律的规定会见在押犯罪嫌 疑人,却受到警方威胁;以及地方司法局对律师的看不见的控制。司法局管理当地的律师执业,不遵守司法局的指示会导致经济利益的损失以及行政处罚(包括 吊销律师的执业证书,甚至关闭律师事务所)。这样,不仅辩护律师自己的生计面临危险,其同事的生计也处于危险之中。某些司法局提出要求:要担任辩护律师的 人,必须在决定行动进程前,与其律师事务所内其它律师讨论是否以及如何处理刑事代理。毫无疑问,司法局的规定就是为了增加这种集体风险。[37]

冒犯警方、检察官或其它权威人物的辩护律师也有被报复的危险,可能会有人对他们提出刑事诉讼。在税法体制有待重大改革、并且不遵守税法的情况非常 普遍的国家里,逃税被证明是一种非常方便的起诉借口。而腐败则是另一个特别受欢迎的报复手法。国有律师事务所的律师就曾被定罪为侵占公共资金。在一种仍然 视律师和法官吃吃喝喝(尽管法律禁止)为家常便饭、行贿司空见惯的文化中,律师很容易成为选择性起诉的目标。律师也不时因揭露官员的不法行为而被判刑事 诽谤。最近,河南省的一位律师因泄露 国家秘密被判一年有期徒刑。她唯一的过错就是让当事人家属看了她正在辩护的案件的法院文件。[38]

对辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条,该条明确针对引诱或威胁其当事人或证人改变证言、伪造证据或作伪证的律师。当事人可 能在侦查阶段被迫认罪,任何建议其当事人在审判时否认认罪的律师都面临著第306条诉讼的风险。虽然该条在1997年才变成法律,但据报道,在第306条 下已经有许多律师受到调查和起诉。这就是律师们公开称第306条为达摩克利斯之剑的原因,也是全国律师协会主办的会议对这种形式及其它形式的威胁表示 极大忧虑的原因。

张建中律师是中国一家非常重要的律师事务所的管理合伙人,也是北京律师协会保护律师委员会主任。他于2002年5月3日被拘留,随后被逮捕。这对 刑事辩护律师业产生了威慑性效果。除了从事商业法执业,张律师还在重大的腐败案件中代表一些有社会影响的被告人。他涉嫌违反第306条在一宗商事交易 中涉嫌提供不实陈述,但是这种行为通常不会导致被逮捕并与外界近乎隔绝的严重后果。在被逮捕一个月内,他甚至无法与家人委托的律师会面。人们担心,这可能 是一则被报复、受到选择性起诉的例子因为他在其它刑事案件中的有力辩护冒犯了有关领导。


6、结语和建议

不足为奇,在这种情况下中国律师不愿接手刑事案件。在全国范围内,仅仅有不足三分之一的刑事案件中有律师代理。甚至在经济和教育水平相对较高的城 市里,许多被告人也没有律师。例如,在一个东部城市,最近的基层审判代理率在一个法院低到了18%,在另一个法院大概有90%,绝大多数法院的代理率都低 于50%。[39]

中国辩护律师的执业状况之糟令人吃惊。外界相信:如果中国的整个刑事程序能够得到根本性改革,个人的权益会得到更好的保障。而且,既然中国成了 WTO成员,准备举办2008年奥运会,并欢迎上百万外国人每年到中国旅游、经商、进行教育和文化交流以及许多其它目的活动,对中国新一代领导人而言,现 在正是司法改革大跃进、以便使中国达到刑事司法最低国际标准的大好时机。中国司法制度的正当性在国内外正面临著严峻的挑战。中国在审判方面的进步将相 应促进中国改善对外关系,提高中国在保障人权和保障所有在华外国人的权利方面的国际形象。赖昌星据称是中国历史上最大的走私犯,中国已经努力了一年多,试 图将赖从加拿大引渡回中国接受审判。赖昌星一案生动地表明,在日趋相互依赖的世界中,中国的司法程序在何种程度上在国外受到评判。[40]

限于篇幅,作者无法讨论中国根本性和长期性的政治、法律双重结构问题,而使中国的刑事程序达到最低国际标准则必须触及这个根本问题。在此,作者也 无暇讨论立法和实践所要求的、最大限度减轻辩护律师困境的所有改革措施。虽然此前我已经对中国应当改革的地方摘其要者作了只鳞片爪的论述,但是,在任何情 况下,改革的最终决定权都在于中国。

以下,作者将仅仅提供一些建议,并以此结束本文。这些建议主要是从国际和国内两方面著手,希望所有国内外关心中国刑事司法制度的人能够共同努力以改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

  • 国际社会应该通过专业会议和学术会议、专题小型学术讨论会、学习小组和培训项目促进与中国辩护律师合作的机会。

    中国刑事律师不象商务律师那样精通外语,他们的英语和其它外语通常并不流利,但是,许多辩护律师对比较刑法学、比较刑事诉讼法学和其它国家内同行 的情况非常感兴趣。许多问题可以得到集中讨论。例如,某些形式的诉辩交易是否有利于节省中国的司法资源,以便为少数真正有争议的案件提供更好的审判?通过 建立审前证据开示的公平程序,能否简化程序,并集中精力审理真正有争议的案件?那些人身保护令程序或刑事监察官是否适用于中国?

    辩护律师同时面临著职业道德的难题,他们可能也希望就这些问题展开交流。一个值得探讨的主题是刑事辩护律师收取胜诉酬金的正当性。中国辩护律师在 按时计费外,还在成功赢得无罪宣判、撤销下级法院原判、或者获得指定的减刑的情况下,安排收取非常高额的费用甚至按照美国的标准收费,也是非常惊人 的。这种收费方式很容易给腐败提供便利。

  • 上述建议的与中国律师合作的加强,需要从比较各国制度的角度进行学术研究。

    在此方面,中国、美国和其它国家的学术机构可以发挥重要的作用。中国领导人和法律官员正日益意识到,准确了解自身法律体系和别国法律体系的运作方 式所具有的价值。最近,他们表达了对一系列的法律合作活动持欢迎的态度。因此,中国和外国学者进行合作性法律研究的机会可能会增加。

  • 这种学术研究以及与为辩护律师提供帮助的合作项目,需要来自于国际组织、政府(包括美国政府和中国政府)和私人基金会的大量基金。

    在争取更多的官方和民间的资助方面,我们必须抓紧时间,用毛主席的话来说,就是要只争朝夕,只不过我们的目的与他有所不同而已。


批注:

  • 《中华人民共和国律师暂行条例》,第1条(1980年)(1980年8月26日全国人民代表大会常务委员会通 过)。《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过,2001年12月29日全国人民代表大会常务委员会修正)实施 后,该暂行条例已被废止。
  • 《中华人民共和国律师法》,1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1979年7月1日通过,修订于1996年3月17日。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 最高人民法院,最高人民检察院,公安部,安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,发布于1998年1月19日,第10条。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第64条。
  • 同上。
  • 同上。
  • 根据公安部《劳动教养试行办法》(发布于1982年1月21日)的规定,虽然应该把对某人施加劳动教养处罚的决定通知其家属,但并没有规定要将最初的拘留通知给家属。参见该试行办法的第12条。
  • 《北京市司法局关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》,京司发 第7号(1999年)。
  • 同上,第4(1)条。
  • 北京市司法局《关于报告咨询和代理法轮功成员的通知》,这份文件在互联网上广泛传播,据说颁布于1999年7月29日。
  • 《刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第33条。
  • 《刑事诉讼法》,第36条。
  • 《刑事诉讼法》,第139条。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 最高人民检察院:《人民检察院刑事诉讼规则》,发布于1998年12月16日,第319条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 人权在中国:空白承诺人权保护和中国刑事程序法(以下简称HRIC报告),纽约,2001年3月,第24页。
  • 上文注释11。
  • 同上,第2条第一项。
  • 同上。第2条第二项。
  • 同上,第6条。
  • 同上,第7条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第150页。
  • HRIC报告,第3章,上文注释19。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 《刑事诉讼法》,第47条。
  • 虽然《刑事诉讼法》笼统地规定法院不得对上诉行为进行加刑(《刑事诉讼法法》第190条第一款),但是,实践证明,法院有时变 相对上诉进行加刑。例如,如果二审法院将案件发回重审,就不受上诉不加刑的限制。而且《刑事诉讼法》含糊其词地要求二审法院对案件的审理不受上诉范围或抗 诉范围的限制(《刑事诉讼法》第186条),这给法院更改判决(包括加重判决)提供了法律依据。更不用说,如果检察院同时抗诉或者受害人也上诉的话,二审 将不受上诉不加刑的限制(《刑事诉讼法》第190条第二款)。
  • 《底特律新闻》,2000年3月12日,世界简讯,第9页。
  • 详细规定参见《刑事诉讼法》,第203-207条。
  • 最近,由中国权威的刑事诉讼法专家为主体的一个研究小组根据他们的研究,提出了一份《刑事证据法》专家意见稿,并就此向国内外专家咨询。相信中国的立法部门也收到了此份征求意见稿。
  • 例如,安徽省人民代表大会常务委员会1999年3月26日发布的安徽省关于律师执业的若干规定。第28条规定,进行无罪辩护的应该由辩护律师所在的律师事务所集体讨论决定。
  • 虞平:闪光的希望与黯淡的现实:1996年刑事诉讼程序法修改后中国刑事律师的作用,《范德比尔德国际法杂志》,2002年5月,第858859页。
  • 与中国法官的会谈,由作者记录备查。
  • 2002年5月6日,在5个月期间中的45天听证结束后,在6个月的后续商议后,加拿大移民和难民部门专家小组拒绝了赖昌星及 其家属作为中国政治难民(而非刑事逃亡者)的申请。许多听证,以及专家小组为支持其决定而引用的理由,都涉及到中国的刑事审判管理。该案目前正在加拿大法 院上诉。


(作者系纽约大学法学院教授、美国外交协会成员〕
(本文根据J.A.科恩/Jerome A. Cohen教授在国会行政当局中国委员会2002年7月26日圆桌讨论中国刑事司法面临的挑战会上发言整理。特此感谢科恩教授和该委员会为本译文提供的许可和协助, 并感谢丫丫为本文的翻译和整理作出的义务奉献。)



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The Plight of Criminal Defense Lawyers

为什么说辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条?为什么该条被律师们公开称为达摩克利斯之剑?警方和检察院如何以涉及国家 机密为由拒绝辩护律师介入敏感案件?资深中国法学专家、最近几例敏感涉外案件代理咨询律师,科恩教授分析论证中国辩护律师的执业状况之糟令 人吃惊, 急待对整个刑事程序进行根本性改革。 他建议从国际和国内两方面著手,共同努力改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

Why is it believed that the gravest threat to the personal security of defense lawyers comes from Article 306 of the Criminal Code? Why have Chinese lawyers openly called Article 306 the "sword of Damocles?" How have the police and prosecutors used "state secret" to deny lawyers access to "sensitive" cases? Prof. J. A. Cohen, a well-known scholar of Chinese criminal law and legal council in a number of "sensitive" cases, argues that the plight of China's criminal defense lawyers is appalling and the country's entire criminal process is in need of radical reform. He suggests several steps that can be taken by those in and outside China, in order to bring the PRC's criminal process into compliance with minimum international standards.




自从文化大革命结束和邓小平开放政策开始之后,在过去的25年中,中国的律师已经历了很长一段路程。中国的律师以前曾经被谴责为一种最坏的 臭老九,自从1957-58年开始的反右派运动,他们整整被压制了20多年。目前,中国有将近12万律师,他们正从社会正义模式的国家法律工作 者[1] 转变为日益获得认可的、富裕的、半独立的专业人士。许多中国律师在推动国内经济发展的商业交易中发挥著重要作用。越来越多的中国律师为促进国际贸易、外国 投资和技术转让发挥作用,而这些国际商业交易促进了中国快速的发展。另外一些律师为保护妇女权利和儿童权利而尽力,有些律师甚至挺身而出争取劳工权利保 护。虽然在法院面前解决争端时,腐败、政治和个人势力会影响并经常干预律师的正常执业,对此,中国律师也感到沮丧,但目前他们基本上过著越来越令人满意和 具有吸引力的生活。中国律师的生活确实令人神往,以至于现在已经难以招聘和挽留高级人才去担任那些低薪、而且不被社会欣赏的法官、检察官、政府法律专家和 法律教授的职位。根据几个新近的社会调查,当律师目前被认为是最受欢迎的职业选择之一。

然而,刑事辩护律师是律师职业的一种例外。诚然,有些刑事辩护律师收入丰厚,而且他们中的少数人已经顺理成章地成名并受到大众的崇拜。然而,这些 律师却每日生活在担惊受怕之中。尽管1996年《中华人民共和国律师法》的制定[2] 和《刑事诉讼法》的修改给人们提供了希望,但是律师的情况并没有如人们期望的那样好转。[3] 以下根据我个人对中国法律法和实践的研究、以及为一些被羁押的美国公民或永久居民的美国亲属提供咨询的亲身经历,对中国当前刑事辩护律师的状况作下述的评 论,以解释为什么会有这种状况,并提出几点建议。

1、参加诉讼的障碍

1996年《刑事诉讼法》的主要创新之一就是允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请并会见律师。[4] 1998年,修改后的《刑事诉讼法》得到了权威性解释,赋予了亲属代表犯罪嫌疑人聘请律师的权利,所以,由嫌疑人或其亲属选择的律师被认为有权参加介入案 件并会见嫌疑人。[5] 除非案件涉及国家秘密, 否则这种会见和代理不需批准。[6] 然而,中国警方和检察官常常牵强附会地以案件涉及国家秘密为由,拒绝律师介入案件。例如,在1999年的一起涉及美国狄金森大学图书馆员、留美中国学 者宋永毅被拘留案中,警方以危害国家安全罪提请逮捕,检察院拒绝了警方的请求,但在此之后,警方竟然继续拒绝律师会见嫌疑人。

令人啼笑皆非的是:有些地方的警方完全不转达被拘留人聘请律师的要求,或者毫无理由地延迟或拒绝被拘留人会见律师。例如2001以来,内蒙古警方 对美国康涅狄格州居民刘亚平先生要求会见律师一直不予理睬。另外一个案例是北京市警方最近拘留著名的刑事辩护律师张建中之后几个星期内,对家属要求聘请律 师置若罔闻。直到一个月后,才允许他第一次会见自己的辩护律师。很显然,到那时他才知道自己的亲属早已在努力为其聘请律师。

如果刑事辩护律师过于固执地强调《刑事诉讼法》规定刑事嫌疑人的权利,那么,警方常常会毫不犹豫的向其表明谁拥有最后的权威,在大城市之外这种情 况更为明显。上述内蒙古刘先生一案(其本身就是一例典型的、赤裸裸地利用刑事程序解决警方内部权力斗争的案件),内蒙古警方领导人对当地律师认为公安厅拘 留刘并拒绝律师会见是非法的看法非常恼火。为此,他们干脆把律师也拘留起来。该律师在羁押二十八小时后,被迫同意签署了一份不实陈述才获得释放。经历 了这种威胁,这位律师不仅退出了该案,而且还宣称她将放弃律师这种危险的职业!其后,嫌疑人的亲属从北京聘请了一名前任检察官作自己的律师,但这位前检察 官也被公安部门拘留了。同样,在同意乘坐下一班航班返回北京并不再回到内蒙古之后,他才得到释放。当处理此案的一名官员向内蒙古有关协调公安、检察院 和法院工作的部门提及《刑事诉讼法》规定时,该主管人士(也就是这场权力斗争的两位主要对手之一)打消了他的顾虑,声称:在内蒙古,我就是法律。

一种更为微妙的方法常常被警方和检察院用来阻止辩护律师参加诉讼,这就是完全不遵守《刑事诉讼法》规定的家属告知权,即:拘留某人二十四小时 以内,拘留机关应当把拘留的原因、拘留机关的名称和羁押处所,[7] 通知被拘留人的家属或者他的所在单位。[8] 具有讽刺意味的是:在这里,与其说这些人是执法官员,毋宁说他们是违法官员。如果有人对这些执法官员不按法律要求发出拘留通知的行为提出置 疑,那么,他们会不假思索地利用《刑事诉讼法》有关的例外规定,宣称一旦发出这种通知将有碍侦查。[9] 然而,众所周知,在绝大多数情况下,这种通知有碍侦查的唯一理由是:通知后会导致家属或单位依照《刑事诉讼法》聘请律师去会见在押犯罪嫌疑人,以便解 释犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、相关的程序和嫌疑人的权利。

应该强调的是,《刑事诉讼法》并没有规定,律师会见当事人必须向拘留机关出示拘留通知的复印件,实际上,律师只需要向拘留机关出示委托书即可。然 而警方和检察院常常以律师没有拘留证的复印件而拒绝律师会面。在这种情况下,许多辩护律师自己常常非常不情愿地告诉未来的当事人:除非提供拘留通知的副 本,否则他们不能受理委托。当然,这是一种荒唐的情况,因为它否定了在押嫌疑人的家属和单位受到法律保护的、在案件开始时获得律师的权利,在案件开始时他 们可能知道的所有信息仅仅是:嫌疑人失踪了,可能正在一个不为人知的地方、被不为人知的机构、以不为人知的罪名拘留。正是在这个关键时期,这些普通人更迫 切地需要刑事律师的帮助,因为律师拥有法律知识和社会关系,可以寻找到被拘留者的下落,这样,《刑事诉讼法》赋予在押嫌疑人、家属、单位和辩护律师的权利 才有意义。此外,如果允许羁押机关通过不签发羁押通知而阻挠律师介入案件,那么,羁押机关就更有额外的动机去违反《刑事诉讼法》有关告知家属的规定了。

最近,国外媒体广泛关注的杨建利先生被拘留案就是很好的例证。杨是总部在波士顿的民主活动家。杨拥有美国永久居民权,是哈佛大学和伯克利大学的博 士。2002年4月26日,杨在中国云南省因涉嫌利用他人护照非法回到中国而被拘留。虽然已经过去5个月了,他的亲属还没有得到拘留通知。他的亲属想方设 法试图获得拘留通知,以便辩护律师可以给杨提供法律帮助。事实上,在此案中拘留机关根本没有理由认为签发拘留通知会泄露杨被拘留的事实,从而有碍侦查。因 为自从5月1日起,此案已经在国外广为报道,在中国也通过因特网、电子邮件、电传、电话和来来往往访问者而广为人知。此外,2002年5月10日,中国政 府在在一次新闻发布会也公开承认了杨正处于官方的拘留中,但没有说明杨被何人拘押于何处。

杨的美国妻子在万般无奈的情况下,写信给外交部和其它国家机关要求获得拘留通知,但都石沉大海。当她5月到达北京机场试图拜访有关机关时,她的签 证被临时取消,她不得不乘坐同一飞机航班返回美国。杨的哥哥住在山东省,是一个忠诚的共产党员,他相信警方应该遵守国家的法律。于是不顾来自警方的越来越 大的压力,他勇敢却徒劳地寻求北京各种执法机构和刑事律师事务所的帮助,他还与任何愿意倾听他的记者交谈。令人难过的事实是:除非收到拘留通知,律师们不 愿接手这个敏感案件。最近,据传,有一个律师同意参加诉讼,但当杨的哥哥(他的电话大概受到了监听)到达律师的办公室时,该律师却改变了主意。

2002年7月12日,政府意识到警方的非法行为造成的不良影响,他们通知第三者:杨正被北京市公安局拘留,估计很快会发出拘留通知。然而3个月过去了,杨的亲属仍然在等待。

另一个经常用来防止律师介入拘留、侦查阶段的手段是,警方或检察院声称嫌疑人并不是真正被拘留,而仅仅是被留在了(确切的说是被强制留在了)拘留 机关管理的招待所中。在最近发生的一起案件中,拘留机关非正式地告诉家属他们的亲属被某机关留置在旅馆中,并含糊其词地告诉家属侦查内容(学生性行 为),甚至还要求家属支付每天100人民币(约12美金)的食宿费,这实际上在违法之外又添加侮辱!因为该案目前还没有、以后也可能不会成为正式的刑事案 件,家属得到的警告是:不要聘请律师否则问题会变得更加复杂。

在有些敏感案件中,中国警方还常常采用秘密监禁的方式。据报道出来的实例,有些人被关在国家机关的非正式场所,如某部门的地下室里,有时长达数 月。美国大学的学者高瞻和她丈夫被国安部在不同的地方秘密关押了三个星期以后,国安部迫于美国大使馆给中国政府的压力才不得不承认她们被拘留。类似的手段 还被用到了党员身上,党的地方纪检委可以传唤党员去进行调查,而被调查的事件日后转交给司法部门成为刑事案件。这种被称为双规的程序可以导致长期禁止 与外界接触的拘留。而普通人被拘留以后,可能会面临劳动教养(可以导致在劳动教养场所被教养3年)的行政惩罚。一旦警方决定使用劳教这种非刑事的 处罚,就不必签发拘留通知。[10]

在有些案件中,地方司法局也禁止或者非正式地阻碍辩护律师为在押的嫌疑人提供法律帮助。某些地方司法局曾经规定在所有案件中都对辩护律师进行某种 形式的控制。1996年颁发的《中华人民共和国律师法》和修改《刑事诉讼法》后,近年来,在绝大多数案件中,地方司法局已经放松了对辩护律师工作的干涉。 然而,旧习惯是难以根除的。在某些地方,地方司法局发布的规则在某些类型的案件中仍然不同程度地干扰著辩护律师。例如,根据1999年初发布的北京司法局 的规定,[11] 如果没有地方司法局特别领导小组的事先批准,任何律师都不得接受涉及某些敏感事项或者有重大社会影响的案件。[12]

六个月后发布的特别通知明确指出有关法轮功的案子都是有重大社会影响的案子。[13] 北京市司法局对律师参加敏感案件一直试图进行控制,这可能就是除非获得拘留通知,北京律师拒绝参加上述杨某案件的原因。律师们可能受到有关部门的压力。


2、侦查阶段中的障碍

1996年《刑事诉讼法》及其它法律授权律师在刑事诉讼中发挥两种不同的作用。在侦查阶段,律师可以提供法律咨询。在提起公诉阶段和审判阶段,律师可以提供代理辩护。两种作用间的区别是巨大的。

修改后的《刑事诉讼法》虽然首次授权律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人,但严重限制了律师可以采取的行动。侦查阶段常常持续数月,有时甚至数年。 在侦查阶段,律师只能提供法律咨询,代表嫌疑人提起申诉或控告。如果嫌疑人已经被正式逮捕,律师还可以申请取保候审。律师还有权向侦查机关了解犯 罪嫌疑人涉嫌的罪名,并可以会见嫌疑人,向嫌疑人了解有关案件情况。然而,修改后的《刑事诉讼法》作出了语焉不详的规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦 查机关根据案件情况和需要可以派员在场。[14]

警方和检察院已经利用如此规定最大限度地限制了律师对侦查活动的影响。实践中,在侦查阶段,一般只允许律师与在押嫌疑人进行简短的会见。通常,这 种会见会受到侦查机关的严密监视,有时还会被录音,秘密交流是不可能的。律师经常被禁止向当事人提出与案件相关的细节问题。比如,去年,在美国公民方复明 因贿赂和窃取国家秘密罪被拘留近一年后,也就是侦查已实际结束后,最终才得以会见其律师。但事实证明关于案件的详细讨论是不可能的,因为侦查机关要求 律师和当事人使用麦克风透过玻璃隔板进行交谈,而麦克风式交谈使得一旁的看守对律师会面的内容了解得一清二楚。

在漫长的侦查阶段,法律明确禁止律师自行进行案件调查,律师不能会见证人,不能收集其它证据,甚至不能与拘留机关讨论其证据的合法性和充分性。律 师有权向侦查机关提起申诉或控告,但常常无人理会,哪怕这些申诉或控告是根据明显违反《刑事诉讼法》的行为提出的。虽然,出于自己的便利,警方有时会采取 取保候审,但律师提出的取保候审申请却很少得到官方的批准。

至今,对侦查机关的违法行为(包括逼供),仍然没有其它途径可以举行听证。虽然检察院理应发挥法律监督作用以纠正警方和其它检察官的不法行 为,但检察院很少发挥这方面的作用;而且,为了纠正侦查机关的违法行为,律师连与检察官或警方高层官员会见都常常是困难的。中国缺乏类似于人身保护令 的任何程序,所以,试图说服法院听取在押嫌疑人冤情的律师常常被告知:除非案件已经移交法院,否则法院没有管辖权。此外,地方司法局也会宣称自己无权管 辖。没有强大社会关系的律师也无法从任何一级人民代表大会、协调政府执法机关的政法委、或者处理党员违纪问题的纪检委获得任何帮助。在少数案件中,中国的 新闻媒体曾经揭露过警方惊人的违法行为,但是,这点仅有的新闻报道对律师而言也是杯水车薪。

正如在其它国家一样,在中国,侦查阶段是刑事程序中最为关键的阶段。但是,中国刑事司法制度无论是法律上还是司法实践上都严重不利于犯罪嫌疑人,所以,即便最有才能的辩护律师也对诸多法律和实践中的漏洞束手无策,以致在履行职责时会常常遇到挫折。


3、提起公诉阶段对律师作用的限制

很多人以为律师在介入犯罪调查阶段中会面临巨大困难,在案件进入诉讼阶段可能情况就会大不相同了,律师们可能就会被允许提供实质性服务。但不幸的是,这只是人们的一厢情愿。

根据修改后的《刑事诉讼法》,一旦官方侦查终结,案件和起诉意见书被移送到人民检察院后,辩护律师就理应获得介入的权利。1996年修改《刑事诉 讼法》以前,法律不允许辩护律师在提起公诉阶段参加诉讼,律师必须等到提起公诉后案件到达法院才能介入。修改后的《刑事诉讼法》要求检察院自收到移送审查 起诉的案件材料之日起三日内,告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。[15] 此时律师才被正式称为辩护律师。理论上,律师有权对案件自行调查,有权查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书和技术性鉴定材料,并且有权和在押的被告人 会见和通信。[16] 在检察院作出关于提起公诉的决定之前,律师还有权向审查案件的检察院就证据和适用的法律提出意见。[17]

遗憾的是,修改后的《刑事诉讼法》虽然详细规定了这些新授予辩护律师的、在提起公诉阶段的权利,但相应的其它条款则限制或抵销了这些权利。修改后 的《刑事诉讼法》并没有界定检察院必须允许律师查阅案件诉讼文书的范围,并且明确限制了辩护律师独立收集证据的能力。修改后的《刑事诉讼法》规定:辩 护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,才可以收集与本案有关的材料;只有经被害人和检察院同意,才可以获取被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的 证人拥有的与本案有关的材料。[18]

这些详细的条款制约著辩护律师在提起公诉前的作用。虽然一些学者希望,检察院必须向辩护律师出示的诉讼文书应包括书证、物证、证人证言、被害 人陈述和侦查阶段中嫌疑人的供述,以及检察院获取的其它证据,但是,最高人民检察院却对诉讼文书进行了狭义解释,排除了以上这些材料。[19] 它要求检察院仅仅允许律师接触本案的正式法律文件,例如拘留证和逮捕证的副本。实践中,检察院在扣留文件方面甚至更为严格。虽然最高人民检察院的解释要求 披露侦查机关的案件摘要和起诉意见,但律师常常无法得到这种最为重要的正式文件。[20] 当然,辩护律师可以申请查阅案件的证据,甚至申请检察院帮助辩护律师收集其它证据,[21] 但这种申请很少会得到什么回应。

此外,辩护律师缺乏警方和检察院的权力和影响力,因此难以获得证人、被害人及其家属、以及其它单位和个人的同意和合作。在中国,刑事审判中证人通 常并不亲自出庭作证;更有甚者,证人不愿接受律师的会见,律师根本没有办法使证人合作。这样,很难确定法律上辩护律师到底有什么进行调查的权利,这常常变 成一种美丽的空话。

这些约束直接削弱了辩护律师说服检察院不提起公诉或以较少较轻的罪名提起公诉的能力。辩护律师无法象检察院一样获悉案件的情况。尤为重要的是,提 起公诉阶段不同于侦查阶段,通常时间较短,并且检察院常常只让辩护律师获得极少信息。对辩护律师而言,甚至安排与检察官会面以便讨论有关问题常常都非常困 难。这些现实情况有助于我们理解:为什么每年有超过98%的侦查机关公诉意见获得检察院批准。[22]

至少在理论上,中国从未允许也没有实行过诉辩交易(plea bargain)。当然,在侦查阶段,侦查人员实际上常常会与犯罪嫌疑人讨价还价,提出坦白从宽,抗拒从严;在一些案件中,辩护律师确实有机会和 检察官就案件交换意见,甚至可能勉强进行协商。确实,在我参与的一些刑事案件中,我们的中国辩护律师与检察官进行了交谈,有时,我想了解检察官和辩护律师 谈话的内容,但是律师们往往非常紧张,不愿意告知。可见,在敏感的案件中,辩护律师并不是自由的代理人。

重大案件中的辩护律师常常并不独立,这点可以由上文提到的北京市司法局1999年规则得到确认。[23] 这种情况不仅存在于那些需要司法局领导小组批准才能参加的案件,也广泛发生在各种各样的重大案件中。该规则授权领导小组听取律师事务所对重大案件的请 示、报告(要求律师事务所在案件各个阶段提供书面报告),[24] 掌握重大案件的处理原则,协调律师与有关部门的工作联系。[25] 如果书面报告使领导小组认为有必要与处理案件的律师会面,那么,领导小组可以要求律师去汇报有关情况,包括律师的办案思路、需要讨论的问题。 [26] 该规则的结论规定:承办律师应依据重大案件指导小组的讨论结果拟定办案思路。[27] 如果情况随后发生了变化,律师有权根据新情况调整辩护意见,但必须向领导小组报告细节。[28] 我不认为其它地方司法厅的规定在这方面会和北京有很大区别。


4、审判和巨大的考验

提起公诉后,辩护律师并不能由此轻松。修改后的《刑事诉讼法》试图使刑事审判变得有意义:它禁止法院在开庭审判前基于检察院提交的文书作出先入为 主的判断。为此,修改后的《刑事诉讼法》取消了以前的做法,即检察院将所有文书和公诉一起提交给法院的做法。确实,法律只要求检察院提交审判中将提出的证 据和证人目录,主要证据复印件,以及辩护律师在提起公诉阶段就获取了的诉讼文书和技术性鉴定材料。[29] 这意味著,辩护律师无法象1996年前那样在审判前就获得所有文件,而仅仅能获得修改后的《刑事诉讼法》规定的那些概要性的起诉文件,而实践中检察官又对 这种文件进行狭义解释。这样,与旧的刑事诉讼程序相比,在准备审判的过程中,辩护律师对公诉案件的官方证据和其它材料知之甚少,这极大地阻碍了辩护律师的 准备工作。

修改后的《刑事诉讼法》也没有提高辩护律师自行收集证据的能力。实际上,这方面显然有所退步。[30] 1996年前,虽然旧刑事诉讼法没有就此问题作出规定,但全国性的《律师暂行条例》和一些地方规章都强调了律师调查和收集证据的权利,以及证人和其它有关 个人和单位进行合作的义务。如上所述,修改后的《刑事诉讼法》事实上鼓励证人和其它人拒绝辩护律师的请求,而辩护律师又无权强迫他们予以合作。虽然新的法 律规定,辩护律师可以代表被告人向法院申请收集关键证据的命令,[31] 但与向检察院提出的类似申请一样,这种申请并不成功,而且,对于法院拒绝申请的决定,没有任何救济方法。即使是侥幸获得了法院调查令,由于缺乏藐视法庭 罪,加上执行难等问题,中国法院的命令被忽视的程度也是惊人的。

辩护律师在审判前无法获知控告方的证据材料,在审判前自己收集证据的能力又受到了限制,在法律允许的限度内,辩护律师至少应该有机会利用审判过程 去发现公诉意见的漏洞来进行辩护。就象在其它国家一样,在中国,辩护律师反驳起诉书中事实的最佳方法就是交叉询问检察院的证人。1996年前的刑事诉讼法 并不要求证人出庭。修改后的《刑事诉讼法》中最为重要的改革之一[32] 就是规定:通常情况下证人必须出庭作证,在审判过程中仅仅宣读证人在审判前作出的陈述是不够的。并且,对方律师和法官必须有权对证人进行交叉盘问。考虑到 以前的司法实践,这种变化具有相当重要的意义。

问题是,这种规定仍然形同虚设。除了少量案件,证人仍然不出席刑事审判。对这一事实很少有争议,唯一的争论是:在全国范围内到底是只有少到1%或 多到10%的审判中可能会有至少一个证人出庭作证。可想而知,交叉讯问的权利在多大程度上得到了实现!虽然辩护律师可以根据在在法庭上展示的物证和书证, 指出证据间相互矛盾的地方,并提出其它可以用来置疑证据的理由,但他们无法不面对一个困境:在证人不在场的情况下,对警方和检察官作出的证人陈述记录无法 提出有力的挑战。

中国辩护律师还面临著许多其它有关证据的基本问题。如:是否应当对被告人进行无罪推定的假设?如果非法获取了认罪陈述和其它证据,这种证据是否应 被排除?确定各种罪名所需的证明要件是什么?法院应该运用何种定罪标准?简而言之,当诸多严重的证据问题出现时,因为缺乏细致的法律规定,许多中国检察 官、法官和辩护律师都无所适从。

即使是消息灵通的国外研究者都常常难以近距离观察中国的刑事审判,因为许多重要的审判甚至对中国公众都实际上是关闭的,这与通常要求公开审判的宪 法原则和立法规定是相左的。然而,作者研究中国法院刑事判决的印象是:对于辩护律师提出的许多事实及法律观点,中国法官的解决方法或回复常常没有充分理 由。虽然,最高人民法院已经指示法院要说明判决理由,但法院的判决常常仅有一些简略的说明,并不阐明判决的具体理由。

以今年方复明的案子为例,法院为证明某人犯了行贿罪,必须要证明哪些要件?是否发生了索贿行为,如果存在索贿,行贿是否就不成 立?在我代理咨询的这个案件中,辩护律师向法院提出索贿者曾试图敲诈其它商人的证据,却被法院拒绝,这种做法是否正确?法院认定在被告计算机中发现的商业 文件属于国家秘密,理由何在?是否应该允许辩护律师和被告人阅读涉嫌国家秘密的文件,以便能针对指控作出反驳?检察官和法官本身是否应当有机会阅 读这些文件?还是要求他们仅仅接受国家保密局的认定?国家保密局是否应当对什么文件属于国家秘密拥有最终的裁定权?如果允许这种裁定权,法院在确定国 家秘密罪中到底能起什么样的作用?即使经过保密局确定,是否仍然应当允许法院和辩护律师审查文件本身,以便对这种确定提出审查意见或辩护意见?

虽然,被告人可以通过上诉使案件获得更为慎重的审查,但由于已被定罪的被告人仍处在警方的拘留中等待著案件终结,监狱的看守、家属、甚至被告人的 律师常常会劝告他们放弃上诉。如果被告人不服判决提起上诉,则可能会被解释为认罪态度不好,并导致更重的刑罚。此外,律师认识到,一审法院常常在宣布判决 前向相关上诉法院咨询以获取上级法院的认可,而中国法律并未完全排除上诉后绝对不加刑。[33] 因此,律师有理由相信,上诉有时可能会适得其反导致更大损失。

在2001年学者李少民和高瞻被控为台湾做间谍的案子里,也出现有关国家机密的类似问题。根据什么把那些内部论文和分析定类为国家机密?还有,被告是否知道这个定类,是否有企图做间谍?

当然政治案件总是给辩护律师带来最严厉的挑战,尤其是那些有关1989年6月4日天安门惨案、组织独立政党或法轮功活动的案子。穆斯林活动家热比 亚喀德尔[音译]的律师,在她的审判中,据说甚至不让发言。[34] 法官在这种案子里一般把被告和他们的律师管得很紧,就象1998年著名的民主活动家徐文立因帮助建立中国民主党而被起诉的案子所表现的。辩护人试图反驳类 似于企图推翻国家政权而威胁国家安全的指控根据,法官经常打断辩护,甚至大声吵嚷压住辩护。徐文立为此被判13年徒刑。徐案,和李少民、高瞻及其 它许多案子一样,只用半天就结案了。

然而,在一些涉及复杂商事交易的案件中,有些律师才华出众,能够在上诉阶段作出精彩的辩护,并时常成功地为上诉人赢得减轻罪名、重审、或者在某些罪名上无罪的判决。然而,在最终定罪率超过98%的国家里,辩护律师对上诉并不怀有美妙的幻想。

判决生效后,寻求改判的途径就大大减少了。上诉期限结束后,或者上诉法院维持下级法院判决后,辩护律师甚至难以安排与当事人的会见。然而,中国灵 活的刑事程序的另一个优点就是:在严重不公平的情况下,或者在事后发现新的重要证据的情况下,辩护律师可以通过诉诸审判监督程序来重新开启对案件的审 理。[35]

目前,中国政府部门的专家们和著名学者们正在起草《刑事证据法》。这部法律可能会在许多方面(包括审判阶段以及刑事程序的最初阶段)改善辩护律师 的处境。这部新的法律可能会在几年内通过。与其标题不相符合,它可能并不仅仅限于证据问题,而会触及刑事程序的许多方面。因为近期不可能再修改《刑事诉讼 法》,《刑事证据法》将对中国刑事审判运作产生深远影响。如果《刑事证据法》最终以中国权威专家所提出的综合性专家意见稿为蓝本的话[36] ,并得到确实执行,那么,中国辩护律师的工作就会变得十分有意义。


5、达摩克利斯之剑

然而,新的《刑事证据法》并不能减轻中国辩护律师每天都要面临的职业风险和个人风险。我已经论及一些例子:律师试图依照法律的规定会见在押犯罪嫌 疑人,却受到警方威胁;以及地方司法局对律师的看不见的控制。司法局管理当地的律师执业,不遵守司法局的指示会导致经济利益的损失以及行政处罚(包括 吊销律师的执业证书,甚至关闭律师事务所)。这样,不仅辩护律师自己的生计面临危险,其同事的生计也处于危险之中。某些司法局提出要求:要担任辩护律师的 人,必须在决定行动进程前,与其律师事务所内其它律师讨论是否以及如何处理刑事代理。毫无疑问,司法局的规定就是为了增加这种集体风险。[37]

冒犯警方、检察官或其它权威人物的辩护律师也有被报复的危险,可能会有人对他们提出刑事诉讼。在税法体制有待重大改革、并且不遵守税法的情况非常 普遍的国家里,逃税被证明是一种非常方便的起诉借口。而腐败则是另一个特别受欢迎的报复手法。国有律师事务所的律师就曾被定罪为侵占公共资金。在一种仍然 视律师和法官吃吃喝喝(尽管法律禁止)为家常便饭、行贿司空见惯的文化中,律师很容易成为选择性起诉的目标。律师也不时因揭露官员的不法行为而被判刑事 诽谤。最近,河南省的一位律师因泄露 国家秘密被判一年有期徒刑。她唯一的过错就是让当事人家属看了她正在辩护的案件的法院文件。[38]

对辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条,该条明确针对引诱或威胁其当事人或证人改变证言、伪造证据或作伪证的律师。当事人可 能在侦查阶段被迫认罪,任何建议其当事人在审判时否认认罪的律师都面临著第306条诉讼的风险。虽然该条在1997年才变成法律,但据报道,在第306条 下已经有许多律师受到调查和起诉。这就是律师们公开称第306条为达摩克利斯之剑的原因,也是全国律师协会主办的会议对这种形式及其它形式的威胁表示 极大忧虑的原因。

张建中律师是中国一家非常重要的律师事务所的管理合伙人,也是北京律师协会保护律师委员会主任。他于2002年5月3日被拘留,随后被逮捕。这对 刑事辩护律师业产生了威慑性效果。除了从事商业法执业,张律师还在重大的腐败案件中代表一些有社会影响的被告人。他涉嫌违反第306条在一宗商事交易 中涉嫌提供不实陈述,但是这种行为通常不会导致被逮捕并与外界近乎隔绝的严重后果。在被逮捕一个月内,他甚至无法与家人委托的律师会面。人们担心,这可能 是一则被报复、受到选择性起诉的例子因为他在其它刑事案件中的有力辩护冒犯了有关领导。


6、结语和建议

不足为奇,在这种情况下中国律师不愿接手刑事案件。在全国范围内,仅仅有不足三分之一的刑事案件中有律师代理。甚至在经济和教育水平相对较高的城 市里,许多被告人也没有律师。例如,在一个东部城市,最近的基层审判代理率在一个法院低到了18%,在另一个法院大概有90%,绝大多数法院的代理率都低 于50%。[39]

中国辩护律师的执业状况之糟令人吃惊。外界相信:如果中国的整个刑事程序能够得到根本性改革,个人的权益会得到更好的保障。而且,既然中国成了 WTO成员,准备举办2008年奥运会,并欢迎上百万外国人每年到中国旅游、经商、进行教育和文化交流以及许多其它目的活动,对中国新一代领导人而言,现 在正是司法改革大跃进、以便使中国达到刑事司法最低国际标准的大好时机。中国司法制度的正当性在国内外正面临著严峻的挑战。中国在审判方面的进步将相 应促进中国改善对外关系,提高中国在保障人权和保障所有在华外国人的权利方面的国际形象。赖昌星据称是中国历史上最大的走私犯,中国已经努力了一年多,试 图将赖从加拿大引渡回中国接受审判。赖昌星一案生动地表明,在日趋相互依赖的世界中,中国的司法程序在何种程度上在国外受到评判。[40]

限于篇幅,作者无法讨论中国根本性和长期性的政治、法律双重结构问题,而使中国的刑事程序达到最低国际标准则必须触及这个根本问题。在此,作者也 无暇讨论立法和实践所要求的、最大限度减轻辩护律师困境的所有改革措施。虽然此前我已经对中国应当改革的地方摘其要者作了只鳞片爪的论述,但是,在任何情 况下,改革的最终决定权都在于中国。

以下,作者将仅仅提供一些建议,并以此结束本文。这些建议主要是从国际和国内两方面著手,希望所有国内外关心中国刑事司法制度的人能够共同努力以改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

  • 国际社会应该通过专业会议和学术会议、专题小型学术讨论会、学习小组和培训项目促进与中国辩护律师合作的机会。

    中国刑事律师不象商务律师那样精通外语,他们的英语和其它外语通常并不流利,但是,许多辩护律师对比较刑法学、比较刑事诉讼法学和其它国家内同行 的情况非常感兴趣。许多问题可以得到集中讨论。例如,某些形式的诉辩交易是否有利于节省中国的司法资源,以便为少数真正有争议的案件提供更好的审判?通过 建立审前证据开示的公平程序,能否简化程序,并集中精力审理真正有争议的案件?那些人身保护令程序或刑事监察官是否适用于中国?

    辩护律师同时面临著职业道德的难题,他们可能也希望就这些问题展开交流。一个值得探讨的主题是刑事辩护律师收取胜诉酬金的正当性。中国辩护律师在 按时计费外,还在成功赢得无罪宣判、撤销下级法院原判、或者获得指定的减刑的情况下,安排收取非常高额的费用甚至按照美国的标准收费,也是非常惊人 的。这种收费方式很容易给腐败提供便利。

  • 上述建议的与中国律师合作的加强,需要从比较各国制度的角度进行学术研究。

    在此方面,中国、美国和其它国家的学术机构可以发挥重要的作用。中国领导人和法律官员正日益意识到,准确了解自身法律体系和别国法律体系的运作方 式所具有的价值。最近,他们表达了对一系列的法律合作活动持欢迎的态度。因此,中国和外国学者进行合作性法律研究的机会可能会增加。

  • 这种学术研究以及与为辩护律师提供帮助的合作项目,需要来自于国际组织、政府(包括美国政府和中国政府)和私人基金会的大量基金。

    在争取更多的官方和民间的资助方面,我们必须抓紧时间,用毛主席的话来说,就是要只争朝夕,只不过我们的目的与他有所不同而已。


批注:

  • 《中华人民共和国律师暂行条例》,第1条(1980年)(1980年8月26日全国人民代表大会常务委员会通 过)。《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过,2001年12月29日全国人民代表大会常务委员会修正)实施 后,该暂行条例已被废止。
  • 《中华人民共和国律师法》,1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1979年7月1日通过,修订于1996年3月17日。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 最高人民法院,最高人民检察院,公安部,安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,发布于1998年1月19日,第10条。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第64条。
  • 同上。
  • 同上。
  • 根据公安部《劳动教养试行办法》(发布于1982年1月21日)的规定,虽然应该把对某人施加劳动教养处罚的决定通知其家属,但并没有规定要将最初的拘留通知给家属。参见该试行办法的第12条。
  • 《北京市司法局关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》,京司发 第7号(1999年)。
  • 同上,第4(1)条。
  • 北京市司法局《关于报告咨询和代理法轮功成员的通知》,这份文件在互联网上广泛传播,据说颁布于1999年7月29日。
  • 《刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第33条。
  • 《刑事诉讼法》,第36条。
  • 《刑事诉讼法》,第139条。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 最高人民检察院:《人民检察院刑事诉讼规则》,发布于1998年12月16日,第319条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 人权在中国:空白承诺人权保护和中国刑事程序法(以下简称HRIC报告),纽约,2001年3月,第24页。
  • 上文注释11。
  • 同上,第2条第一项。
  • 同上。第2条第二项。
  • 同上,第6条。
  • 同上,第7条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第150页。
  • HRIC报告,第3章,上文注释19。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 《刑事诉讼法》,第47条。
  • 虽然《刑事诉讼法》笼统地规定法院不得对上诉行为进行加刑(《刑事诉讼法法》第190条第一款),但是,实践证明,法院有时变 相对上诉进行加刑。例如,如果二审法院将案件发回重审,就不受上诉不加刑的限制。而且《刑事诉讼法》含糊其词地要求二审法院对案件的审理不受上诉范围或抗 诉范围的限制(《刑事诉讼法》第186条),这给法院更改判决(包括加重判决)提供了法律依据。更不用说,如果检察院同时抗诉或者受害人也上诉的话,二审 将不受上诉不加刑的限制(《刑事诉讼法》第190条第二款)。
  • 《底特律新闻》,2000年3月12日,世界简讯,第9页。
  • 详细规定参见《刑事诉讼法》,第203-207条。
  • 最近,由中国权威的刑事诉讼法专家为主体的一个研究小组根据他们的研究,提出了一份《刑事证据法》专家意见稿,并就此向国内外专家咨询。相信中国的立法部门也收到了此份征求意见稿。
  • 例如,安徽省人民代表大会常务委员会1999年3月26日发布的安徽省关于律师执业的若干规定。第28条规定,进行无罪辩护的应该由辩护律师所在的律师事务所集体讨论决定。
  • 虞平:闪光的希望与黯淡的现实:1996年刑事诉讼程序法修改后中国刑事律师的作用,《范德比尔德国际法杂志》,2002年5月,第858859页。
  • 与中国法官的会谈,由作者记录备查。
  • 2002年5月6日,在5个月期间中的45天听证结束后,在6个月的后续商议后,加拿大移民和难民部门专家小组拒绝了赖昌星及 其家属作为中国政治难民(而非刑事逃亡者)的申请。许多听证,以及专家小组为支持其决定而引用的理由,都涉及到中国的刑事审判管理。该案目前正在加拿大法 院上诉。


(作者系纽约大学法学院教授、美国外交协会成员〕
(本文根据J.A.科恩/Jerome A. Cohen教授在国会行政当局中国委员会2002年7月26日圆桌讨论中国刑事司法面临的挑战会上发言整理。特此感谢科恩教授和该委员会为本译文提供的许可和协助, 并感谢丫丫为本文的翻译和整理作出的义务奉献。)



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The Plight of Criminal Defense Lawyers

为什么说辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条?为什么该条被律师们公开称为达摩克利斯之剑?警方和检察院如何以涉及国家 机密为由拒绝辩护律师介入敏感案件?资深中国法学专家、最近几例敏感涉外案件代理咨询律师,科恩教授分析论证中国辩护律师的执业状况之糟令 人吃惊, 急待对整个刑事程序进行根本性改革。 他建议从国际和国内两方面著手,共同努力改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

Why is it believed that the gravest threat to the personal security of defense lawyers comes from Article 306 of the Criminal Code? Why have Chinese lawyers openly called Article 306 the "sword of Damocles?" How have the police and prosecutors used "state secret" to deny lawyers access to "sensitive" cases? Prof. J. A. Cohen, a well-known scholar of Chinese criminal law and legal council in a number of "sensitive" cases, argues that the plight of China's criminal defense lawyers is appalling and the country's entire criminal process is in need of radical reform. He suggests several steps that can be taken by those in and outside China, in order to bring the PRC's criminal process into compliance with minimum international standards.




自从文化大革命结束和邓小平开放政策开始之后,在过去的25年中,中国的律师已经历了很长一段路程。中国的律师以前曾经被谴责为一种最坏的 臭老九,自从1957-58年开始的反右派运动,他们整整被压制了20多年。目前,中国有将近12万律师,他们正从社会正义模式的国家法律工作 者[1] 转变为日益获得认可的、富裕的、半独立的专业人士。许多中国律师在推动国内经济发展的商业交易中发挥著重要作用。越来越多的中国律师为促进国际贸易、外国 投资和技术转让发挥作用,而这些国际商业交易促进了中国快速的发展。另外一些律师为保护妇女权利和儿童权利而尽力,有些律师甚至挺身而出争取劳工权利保 护。虽然在法院面前解决争端时,腐败、政治和个人势力会影响并经常干预律师的正常执业,对此,中国律师也感到沮丧,但目前他们基本上过著越来越令人满意和 具有吸引力的生活。中国律师的生活确实令人神往,以至于现在已经难以招聘和挽留高级人才去担任那些低薪、而且不被社会欣赏的法官、检察官、政府法律专家和 法律教授的职位。根据几个新近的社会调查,当律师目前被认为是最受欢迎的职业选择之一。

然而,刑事辩护律师是律师职业的一种例外。诚然,有些刑事辩护律师收入丰厚,而且他们中的少数人已经顺理成章地成名并受到大众的崇拜。然而,这些 律师却每日生活在担惊受怕之中。尽管1996年《中华人民共和国律师法》的制定[2] 和《刑事诉讼法》的修改给人们提供了希望,但是律师的情况并没有如人们期望的那样好转。[3] 以下根据我个人对中国法律法和实践的研究、以及为一些被羁押的美国公民或永久居民的美国亲属提供咨询的亲身经历,对中国当前刑事辩护律师的状况作下述的评 论,以解释为什么会有这种状况,并提出几点建议。

1、参加诉讼的障碍

1996年《刑事诉讼法》的主要创新之一就是允许犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请并会见律师。[4] 1998年,修改后的《刑事诉讼法》得到了权威性解释,赋予了亲属代表犯罪嫌疑人聘请律师的权利,所以,由嫌疑人或其亲属选择的律师被认为有权参加介入案 件并会见嫌疑人。[5] 除非案件涉及国家秘密, 否则这种会见和代理不需批准。[6] 然而,中国警方和检察官常常牵强附会地以案件涉及国家秘密为由,拒绝律师介入案件。例如,在1999年的一起涉及美国狄金森大学图书馆员、留美中国学 者宋永毅被拘留案中,警方以危害国家安全罪提请逮捕,检察院拒绝了警方的请求,但在此之后,警方竟然继续拒绝律师会见嫌疑人。

令人啼笑皆非的是:有些地方的警方完全不转达被拘留人聘请律师的要求,或者毫无理由地延迟或拒绝被拘留人会见律师。例如2001以来,内蒙古警方 对美国康涅狄格州居民刘亚平先生要求会见律师一直不予理睬。另外一个案例是北京市警方最近拘留著名的刑事辩护律师张建中之后几个星期内,对家属要求聘请律 师置若罔闻。直到一个月后,才允许他第一次会见自己的辩护律师。很显然,到那时他才知道自己的亲属早已在努力为其聘请律师。

如果刑事辩护律师过于固执地强调《刑事诉讼法》规定刑事嫌疑人的权利,那么,警方常常会毫不犹豫的向其表明谁拥有最后的权威,在大城市之外这种情 况更为明显。上述内蒙古刘先生一案(其本身就是一例典型的、赤裸裸地利用刑事程序解决警方内部权力斗争的案件),内蒙古警方领导人对当地律师认为公安厅拘 留刘并拒绝律师会见是非法的看法非常恼火。为此,他们干脆把律师也拘留起来。该律师在羁押二十八小时后,被迫同意签署了一份不实陈述才获得释放。经历 了这种威胁,这位律师不仅退出了该案,而且还宣称她将放弃律师这种危险的职业!其后,嫌疑人的亲属从北京聘请了一名前任检察官作自己的律师,但这位前检察 官也被公安部门拘留了。同样,在同意乘坐下一班航班返回北京并不再回到内蒙古之后,他才得到释放。当处理此案的一名官员向内蒙古有关协调公安、检察院 和法院工作的部门提及《刑事诉讼法》规定时,该主管人士(也就是这场权力斗争的两位主要对手之一)打消了他的顾虑,声称:在内蒙古,我就是法律。

一种更为微妙的方法常常被警方和检察院用来阻止辩护律师参加诉讼,这就是完全不遵守《刑事诉讼法》规定的家属告知权,即:拘留某人二十四小时 以内,拘留机关应当把拘留的原因、拘留机关的名称和羁押处所,[7] 通知被拘留人的家属或者他的所在单位。[8] 具有讽刺意味的是:在这里,与其说这些人是执法官员,毋宁说他们是违法官员。如果有人对这些执法官员不按法律要求发出拘留通知的行为提出置 疑,那么,他们会不假思索地利用《刑事诉讼法》有关的例外规定,宣称一旦发出这种通知将有碍侦查。[9] 然而,众所周知,在绝大多数情况下,这种通知有碍侦查的唯一理由是:通知后会导致家属或单位依照《刑事诉讼法》聘请律师去会见在押犯罪嫌疑人,以便解 释犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、相关的程序和嫌疑人的权利。

应该强调的是,《刑事诉讼法》并没有规定,律师会见当事人必须向拘留机关出示拘留通知的复印件,实际上,律师只需要向拘留机关出示委托书即可。然 而警方和检察院常常以律师没有拘留证的复印件而拒绝律师会面。在这种情况下,许多辩护律师自己常常非常不情愿地告诉未来的当事人:除非提供拘留通知的副 本,否则他们不能受理委托。当然,这是一种荒唐的情况,因为它否定了在押嫌疑人的家属和单位受到法律保护的、在案件开始时获得律师的权利,在案件开始时他 们可能知道的所有信息仅仅是:嫌疑人失踪了,可能正在一个不为人知的地方、被不为人知的机构、以不为人知的罪名拘留。正是在这个关键时期,这些普通人更迫 切地需要刑事律师的帮助,因为律师拥有法律知识和社会关系,可以寻找到被拘留者的下落,这样,《刑事诉讼法》赋予在押嫌疑人、家属、单位和辩护律师的权利 才有意义。此外,如果允许羁押机关通过不签发羁押通知而阻挠律师介入案件,那么,羁押机关就更有额外的动机去违反《刑事诉讼法》有关告知家属的规定了。

最近,国外媒体广泛关注的杨建利先生被拘留案就是很好的例证。杨是总部在波士顿的民主活动家。杨拥有美国永久居民权,是哈佛大学和伯克利大学的博 士。2002年4月26日,杨在中国云南省因涉嫌利用他人护照非法回到中国而被拘留。虽然已经过去5个月了,他的亲属还没有得到拘留通知。他的亲属想方设 法试图获得拘留通知,以便辩护律师可以给杨提供法律帮助。事实上,在此案中拘留机关根本没有理由认为签发拘留通知会泄露杨被拘留的事实,从而有碍侦查。因 为自从5月1日起,此案已经在国外广为报道,在中国也通过因特网、电子邮件、电传、电话和来来往往访问者而广为人知。此外,2002年5月10日,中国政 府在在一次新闻发布会也公开承认了杨正处于官方的拘留中,但没有说明杨被何人拘押于何处。

杨的美国妻子在万般无奈的情况下,写信给外交部和其它国家机关要求获得拘留通知,但都石沉大海。当她5月到达北京机场试图拜访有关机关时,她的签 证被临时取消,她不得不乘坐同一飞机航班返回美国。杨的哥哥住在山东省,是一个忠诚的共产党员,他相信警方应该遵守国家的法律。于是不顾来自警方的越来越 大的压力,他勇敢却徒劳地寻求北京各种执法机构和刑事律师事务所的帮助,他还与任何愿意倾听他的记者交谈。令人难过的事实是:除非收到拘留通知,律师们不 愿接手这个敏感案件。最近,据传,有一个律师同意参加诉讼,但当杨的哥哥(他的电话大概受到了监听)到达律师的办公室时,该律师却改变了主意。

2002年7月12日,政府意识到警方的非法行为造成的不良影响,他们通知第三者:杨正被北京市公安局拘留,估计很快会发出拘留通知。然而3个月过去了,杨的亲属仍然在等待。

另一个经常用来防止律师介入拘留、侦查阶段的手段是,警方或检察院声称嫌疑人并不是真正被拘留,而仅仅是被留在了(确切的说是被强制留在了)拘留 机关管理的招待所中。在最近发生的一起案件中,拘留机关非正式地告诉家属他们的亲属被某机关留置在旅馆中,并含糊其词地告诉家属侦查内容(学生性行 为),甚至还要求家属支付每天100人民币(约12美金)的食宿费,这实际上在违法之外又添加侮辱!因为该案目前还没有、以后也可能不会成为正式的刑事案 件,家属得到的警告是:不要聘请律师否则问题会变得更加复杂。

在有些敏感案件中,中国警方还常常采用秘密监禁的方式。据报道出来的实例,有些人被关在国家机关的非正式场所,如某部门的地下室里,有时长达数 月。美国大学的学者高瞻和她丈夫被国安部在不同的地方秘密关押了三个星期以后,国安部迫于美国大使馆给中国政府的压力才不得不承认她们被拘留。类似的手段 还被用到了党员身上,党的地方纪检委可以传唤党员去进行调查,而被调查的事件日后转交给司法部门成为刑事案件。这种被称为双规的程序可以导致长期禁止 与外界接触的拘留。而普通人被拘留以后,可能会面临劳动教养(可以导致在劳动教养场所被教养3年)的行政惩罚。一旦警方决定使用劳教这种非刑事的 处罚,就不必签发拘留通知。[10]

在有些案件中,地方司法局也禁止或者非正式地阻碍辩护律师为在押的嫌疑人提供法律帮助。某些地方司法局曾经规定在所有案件中都对辩护律师进行某种 形式的控制。1996年颁发的《中华人民共和国律师法》和修改《刑事诉讼法》后,近年来,在绝大多数案件中,地方司法局已经放松了对辩护律师工作的干涉。 然而,旧习惯是难以根除的。在某些地方,地方司法局发布的规则在某些类型的案件中仍然不同程度地干扰著辩护律师。例如,根据1999年初发布的北京司法局 的规定,[11] 如果没有地方司法局特别领导小组的事先批准,任何律师都不得接受涉及某些敏感事项或者有重大社会影响的案件。[12]

六个月后发布的特别通知明确指出有关法轮功的案子都是有重大社会影响的案子。[13] 北京市司法局对律师参加敏感案件一直试图进行控制,这可能就是除非获得拘留通知,北京律师拒绝参加上述杨某案件的原因。律师们可能受到有关部门的压力。


2、侦查阶段中的障碍

1996年《刑事诉讼法》及其它法律授权律师在刑事诉讼中发挥两种不同的作用。在侦查阶段,律师可以提供法律咨询。在提起公诉阶段和审判阶段,律师可以提供代理辩护。两种作用间的区别是巨大的。

修改后的《刑事诉讼法》虽然首次授权律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人,但严重限制了律师可以采取的行动。侦查阶段常常持续数月,有时甚至数年。 在侦查阶段,律师只能提供法律咨询,代表嫌疑人提起申诉或控告。如果嫌疑人已经被正式逮捕,律师还可以申请取保候审。律师还有权向侦查机关了解犯 罪嫌疑人涉嫌的罪名,并可以会见嫌疑人,向嫌疑人了解有关案件情况。然而,修改后的《刑事诉讼法》作出了语焉不详的规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦 查机关根据案件情况和需要可以派员在场。[14]

警方和检察院已经利用如此规定最大限度地限制了律师对侦查活动的影响。实践中,在侦查阶段,一般只允许律师与在押嫌疑人进行简短的会见。通常,这 种会见会受到侦查机关的严密监视,有时还会被录音,秘密交流是不可能的。律师经常被禁止向当事人提出与案件相关的细节问题。比如,去年,在美国公民方复明 因贿赂和窃取国家秘密罪被拘留近一年后,也就是侦查已实际结束后,最终才得以会见其律师。但事实证明关于案件的详细讨论是不可能的,因为侦查机关要求 律师和当事人使用麦克风透过玻璃隔板进行交谈,而麦克风式交谈使得一旁的看守对律师会面的内容了解得一清二楚。

在漫长的侦查阶段,法律明确禁止律师自行进行案件调查,律师不能会见证人,不能收集其它证据,甚至不能与拘留机关讨论其证据的合法性和充分性。律 师有权向侦查机关提起申诉或控告,但常常无人理会,哪怕这些申诉或控告是根据明显违反《刑事诉讼法》的行为提出的。虽然,出于自己的便利,警方有时会采取 取保候审,但律师提出的取保候审申请却很少得到官方的批准。

至今,对侦查机关的违法行为(包括逼供),仍然没有其它途径可以举行听证。虽然检察院理应发挥法律监督作用以纠正警方和其它检察官的不法行 为,但检察院很少发挥这方面的作用;而且,为了纠正侦查机关的违法行为,律师连与检察官或警方高层官员会见都常常是困难的。中国缺乏类似于人身保护令 的任何程序,所以,试图说服法院听取在押嫌疑人冤情的律师常常被告知:除非案件已经移交法院,否则法院没有管辖权。此外,地方司法局也会宣称自己无权管 辖。没有强大社会关系的律师也无法从任何一级人民代表大会、协调政府执法机关的政法委、或者处理党员违纪问题的纪检委获得任何帮助。在少数案件中,中国的 新闻媒体曾经揭露过警方惊人的违法行为,但是,这点仅有的新闻报道对律师而言也是杯水车薪。

正如在其它国家一样,在中国,侦查阶段是刑事程序中最为关键的阶段。但是,中国刑事司法制度无论是法律上还是司法实践上都严重不利于犯罪嫌疑人,所以,即便最有才能的辩护律师也对诸多法律和实践中的漏洞束手无策,以致在履行职责时会常常遇到挫折。


3、提起公诉阶段对律师作用的限制

很多人以为律师在介入犯罪调查阶段中会面临巨大困难,在案件进入诉讼阶段可能情况就会大不相同了,律师们可能就会被允许提供实质性服务。但不幸的是,这只是人们的一厢情愿。

根据修改后的《刑事诉讼法》,一旦官方侦查终结,案件和起诉意见书被移送到人民检察院后,辩护律师就理应获得介入的权利。1996年修改《刑事诉 讼法》以前,法律不允许辩护律师在提起公诉阶段参加诉讼,律师必须等到提起公诉后案件到达法院才能介入。修改后的《刑事诉讼法》要求检察院自收到移送审查 起诉的案件材料之日起三日内,告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。[15] 此时律师才被正式称为辩护律师。理论上,律师有权对案件自行调查,有权查阅、摘抄和复制案件的诉讼文书和技术性鉴定材料,并且有权和在押的被告人 会见和通信。[16] 在检察院作出关于提起公诉的决定之前,律师还有权向审查案件的检察院就证据和适用的法律提出意见。[17]

遗憾的是,修改后的《刑事诉讼法》虽然详细规定了这些新授予辩护律师的、在提起公诉阶段的权利,但相应的其它条款则限制或抵销了这些权利。修改后 的《刑事诉讼法》并没有界定检察院必须允许律师查阅案件诉讼文书的范围,并且明确限制了辩护律师独立收集证据的能力。修改后的《刑事诉讼法》规定:辩 护律师经证人或者其它有关单位和个人同意,才可以收集与本案有关的材料;只有经被害人和检察院同意,才可以获取被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的 证人拥有的与本案有关的材料。[18]

这些详细的条款制约著辩护律师在提起公诉前的作用。虽然一些学者希望,检察院必须向辩护律师出示的诉讼文书应包括书证、物证、证人证言、被害 人陈述和侦查阶段中嫌疑人的供述,以及检察院获取的其它证据,但是,最高人民检察院却对诉讼文书进行了狭义解释,排除了以上这些材料。[19] 它要求检察院仅仅允许律师接触本案的正式法律文件,例如拘留证和逮捕证的副本。实践中,检察院在扣留文件方面甚至更为严格。虽然最高人民检察院的解释要求 披露侦查机关的案件摘要和起诉意见,但律师常常无法得到这种最为重要的正式文件。[20] 当然,辩护律师可以申请查阅案件的证据,甚至申请检察院帮助辩护律师收集其它证据,[21] 但这种申请很少会得到什么回应。

此外,辩护律师缺乏警方和检察院的权力和影响力,因此难以获得证人、被害人及其家属、以及其它单位和个人的同意和合作。在中国,刑事审判中证人通 常并不亲自出庭作证;更有甚者,证人不愿接受律师的会见,律师根本没有办法使证人合作。这样,很难确定法律上辩护律师到底有什么进行调查的权利,这常常变 成一种美丽的空话。

这些约束直接削弱了辩护律师说服检察院不提起公诉或以较少较轻的罪名提起公诉的能力。辩护律师无法象检察院一样获悉案件的情况。尤为重要的是,提 起公诉阶段不同于侦查阶段,通常时间较短,并且检察院常常只让辩护律师获得极少信息。对辩护律师而言,甚至安排与检察官会面以便讨论有关问题常常都非常困 难。这些现实情况有助于我们理解:为什么每年有超过98%的侦查机关公诉意见获得检察院批准。[22]

至少在理论上,中国从未允许也没有实行过诉辩交易(plea bargain)。当然,在侦查阶段,侦查人员实际上常常会与犯罪嫌疑人讨价还价,提出坦白从宽,抗拒从严;在一些案件中,辩护律师确实有机会和 检察官就案件交换意见,甚至可能勉强进行协商。确实,在我参与的一些刑事案件中,我们的中国辩护律师与检察官进行了交谈,有时,我想了解检察官和辩护律师 谈话的内容,但是律师们往往非常紧张,不愿意告知。可见,在敏感的案件中,辩护律师并不是自由的代理人。

重大案件中的辩护律师常常并不独立,这点可以由上文提到的北京市司法局1999年规则得到确认。[23] 这种情况不仅存在于那些需要司法局领导小组批准才能参加的案件,也广泛发生在各种各样的重大案件中。该规则授权领导小组听取律师事务所对重大案件的请 示、报告(要求律师事务所在案件各个阶段提供书面报告),[24] 掌握重大案件的处理原则,协调律师与有关部门的工作联系。[25] 如果书面报告使领导小组认为有必要与处理案件的律师会面,那么,领导小组可以要求律师去汇报有关情况,包括律师的办案思路、需要讨论的问题。 [26] 该规则的结论规定:承办律师应依据重大案件指导小组的讨论结果拟定办案思路。[27] 如果情况随后发生了变化,律师有权根据新情况调整辩护意见,但必须向领导小组报告细节。[28] 我不认为其它地方司法厅的规定在这方面会和北京有很大区别。


4、审判和巨大的考验

提起公诉后,辩护律师并不能由此轻松。修改后的《刑事诉讼法》试图使刑事审判变得有意义:它禁止法院在开庭审判前基于检察院提交的文书作出先入为 主的判断。为此,修改后的《刑事诉讼法》取消了以前的做法,即检察院将所有文书和公诉一起提交给法院的做法。确实,法律只要求检察院提交审判中将提出的证 据和证人目录,主要证据复印件,以及辩护律师在提起公诉阶段就获取了的诉讼文书和技术性鉴定材料。[29] 这意味著,辩护律师无法象1996年前那样在审判前就获得所有文件,而仅仅能获得修改后的《刑事诉讼法》规定的那些概要性的起诉文件,而实践中检察官又对 这种文件进行狭义解释。这样,与旧的刑事诉讼程序相比,在准备审判的过程中,辩护律师对公诉案件的官方证据和其它材料知之甚少,这极大地阻碍了辩护律师的 准备工作。

修改后的《刑事诉讼法》也没有提高辩护律师自行收集证据的能力。实际上,这方面显然有所退步。[30] 1996年前,虽然旧刑事诉讼法没有就此问题作出规定,但全国性的《律师暂行条例》和一些地方规章都强调了律师调查和收集证据的权利,以及证人和其它有关 个人和单位进行合作的义务。如上所述,修改后的《刑事诉讼法》事实上鼓励证人和其它人拒绝辩护律师的请求,而辩护律师又无权强迫他们予以合作。虽然新的法 律规定,辩护律师可以代表被告人向法院申请收集关键证据的命令,[31] 但与向检察院提出的类似申请一样,这种申请并不成功,而且,对于法院拒绝申请的决定,没有任何救济方法。即使是侥幸获得了法院调查令,由于缺乏藐视法庭 罪,加上执行难等问题,中国法院的命令被忽视的程度也是惊人的。

辩护律师在审判前无法获知控告方的证据材料,在审判前自己收集证据的能力又受到了限制,在法律允许的限度内,辩护律师至少应该有机会利用审判过程 去发现公诉意见的漏洞来进行辩护。就象在其它国家一样,在中国,辩护律师反驳起诉书中事实的最佳方法就是交叉询问检察院的证人。1996年前的刑事诉讼法 并不要求证人出庭。修改后的《刑事诉讼法》中最为重要的改革之一[32] 就是规定:通常情况下证人必须出庭作证,在审判过程中仅仅宣读证人在审判前作出的陈述是不够的。并且,对方律师和法官必须有权对证人进行交叉盘问。考虑到 以前的司法实践,这种变化具有相当重要的意义。

问题是,这种规定仍然形同虚设。除了少量案件,证人仍然不出席刑事审判。对这一事实很少有争议,唯一的争论是:在全国范围内到底是只有少到1%或 多到10%的审判中可能会有至少一个证人出庭作证。可想而知,交叉讯问的权利在多大程度上得到了实现!虽然辩护律师可以根据在在法庭上展示的物证和书证, 指出证据间相互矛盾的地方,并提出其它可以用来置疑证据的理由,但他们无法不面对一个困境:在证人不在场的情况下,对警方和检察官作出的证人陈述记录无法 提出有力的挑战。

中国辩护律师还面临著许多其它有关证据的基本问题。如:是否应当对被告人进行无罪推定的假设?如果非法获取了认罪陈述和其它证据,这种证据是否应 被排除?确定各种罪名所需的证明要件是什么?法院应该运用何种定罪标准?简而言之,当诸多严重的证据问题出现时,因为缺乏细致的法律规定,许多中国检察 官、法官和辩护律师都无所适从。

即使是消息灵通的国外研究者都常常难以近距离观察中国的刑事审判,因为许多重要的审判甚至对中国公众都实际上是关闭的,这与通常要求公开审判的宪 法原则和立法规定是相左的。然而,作者研究中国法院刑事判决的印象是:对于辩护律师提出的许多事实及法律观点,中国法官的解决方法或回复常常没有充分理 由。虽然,最高人民法院已经指示法院要说明判决理由,但法院的判决常常仅有一些简略的说明,并不阐明判决的具体理由。

以今年方复明的案子为例,法院为证明某人犯了行贿罪,必须要证明哪些要件?是否发生了索贿行为,如果存在索贿,行贿是否就不成 立?在我代理咨询的这个案件中,辩护律师向法院提出索贿者曾试图敲诈其它商人的证据,却被法院拒绝,这种做法是否正确?法院认定在被告计算机中发现的商业 文件属于国家秘密,理由何在?是否应该允许辩护律师和被告人阅读涉嫌国家秘密的文件,以便能针对指控作出反驳?检察官和法官本身是否应当有机会阅 读这些文件?还是要求他们仅仅接受国家保密局的认定?国家保密局是否应当对什么文件属于国家秘密拥有最终的裁定权?如果允许这种裁定权,法院在确定国 家秘密罪中到底能起什么样的作用?即使经过保密局确定,是否仍然应当允许法院和辩护律师审查文件本身,以便对这种确定提出审查意见或辩护意见?

虽然,被告人可以通过上诉使案件获得更为慎重的审查,但由于已被定罪的被告人仍处在警方的拘留中等待著案件终结,监狱的看守、家属、甚至被告人的 律师常常会劝告他们放弃上诉。如果被告人不服判决提起上诉,则可能会被解释为认罪态度不好,并导致更重的刑罚。此外,律师认识到,一审法院常常在宣布判决 前向相关上诉法院咨询以获取上级法院的认可,而中国法律并未完全排除上诉后绝对不加刑。[33] 因此,律师有理由相信,上诉有时可能会适得其反导致更大损失。

在2001年学者李少民和高瞻被控为台湾做间谍的案子里,也出现有关国家机密的类似问题。根据什么把那些内部论文和分析定类为国家机密?还有,被告是否知道这个定类,是否有企图做间谍?

当然政治案件总是给辩护律师带来最严厉的挑战,尤其是那些有关1989年6月4日天安门惨案、组织独立政党或法轮功活动的案子。穆斯林活动家热比 亚喀德尔[音译]的律师,在她的审判中,据说甚至不让发言。[34] 法官在这种案子里一般把被告和他们的律师管得很紧,就象1998年著名的民主活动家徐文立因帮助建立中国民主党而被起诉的案子所表现的。辩护人试图反驳类 似于企图推翻国家政权而威胁国家安全的指控根据,法官经常打断辩护,甚至大声吵嚷压住辩护。徐文立为此被判13年徒刑。徐案,和李少民、高瞻及其 它许多案子一样,只用半天就结案了。

然而,在一些涉及复杂商事交易的案件中,有些律师才华出众,能够在上诉阶段作出精彩的辩护,并时常成功地为上诉人赢得减轻罪名、重审、或者在某些罪名上无罪的判决。然而,在最终定罪率超过98%的国家里,辩护律师对上诉并不怀有美妙的幻想。

判决生效后,寻求改判的途径就大大减少了。上诉期限结束后,或者上诉法院维持下级法院判决后,辩护律师甚至难以安排与当事人的会见。然而,中国灵 活的刑事程序的另一个优点就是:在严重不公平的情况下,或者在事后发现新的重要证据的情况下,辩护律师可以通过诉诸审判监督程序来重新开启对案件的审 理。[35]

目前,中国政府部门的专家们和著名学者们正在起草《刑事证据法》。这部法律可能会在许多方面(包括审判阶段以及刑事程序的最初阶段)改善辩护律师 的处境。这部新的法律可能会在几年内通过。与其标题不相符合,它可能并不仅仅限于证据问题,而会触及刑事程序的许多方面。因为近期不可能再修改《刑事诉讼 法》,《刑事证据法》将对中国刑事审判运作产生深远影响。如果《刑事证据法》最终以中国权威专家所提出的综合性专家意见稿为蓝本的话[36] ,并得到确实执行,那么,中国辩护律师的工作就会变得十分有意义。


5、达摩克利斯之剑

然而,新的《刑事证据法》并不能减轻中国辩护律师每天都要面临的职业风险和个人风险。我已经论及一些例子:律师试图依照法律的规定会见在押犯罪嫌 疑人,却受到警方威胁;以及地方司法局对律师的看不见的控制。司法局管理当地的律师执业,不遵守司法局的指示会导致经济利益的损失以及行政处罚(包括 吊销律师的执业证书,甚至关闭律师事务所)。这样,不仅辩护律师自己的生计面临危险,其同事的生计也处于危险之中。某些司法局提出要求:要担任辩护律师的 人,必须在决定行动进程前,与其律师事务所内其它律师讨论是否以及如何处理刑事代理。毫无疑问,司法局的规定就是为了增加这种集体风险。[37]

冒犯警方、检察官或其它权威人物的辩护律师也有被报复的危险,可能会有人对他们提出刑事诉讼。在税法体制有待重大改革、并且不遵守税法的情况非常 普遍的国家里,逃税被证明是一种非常方便的起诉借口。而腐败则是另一个特别受欢迎的报复手法。国有律师事务所的律师就曾被定罪为侵占公共资金。在一种仍然 视律师和法官吃吃喝喝(尽管法律禁止)为家常便饭、行贿司空见惯的文化中,律师很容易成为选择性起诉的目标。律师也不时因揭露官员的不法行为而被判刑事 诽谤。最近,河南省的一位律师因泄露 国家秘密被判一年有期徒刑。她唯一的过错就是让当事人家属看了她正在辩护的案件的法院文件。[38]

对辩护律师人身安全的最大威胁来自于刑法第306条,该条明确针对引诱或威胁其当事人或证人改变证言、伪造证据或作伪证的律师。当事人可 能在侦查阶段被迫认罪,任何建议其当事人在审判时否认认罪的律师都面临著第306条诉讼的风险。虽然该条在1997年才变成法律,但据报道,在第306条 下已经有许多律师受到调查和起诉。这就是律师们公开称第306条为达摩克利斯之剑的原因,也是全国律师协会主办的会议对这种形式及其它形式的威胁表示 极大忧虑的原因。

张建中律师是中国一家非常重要的律师事务所的管理合伙人,也是北京律师协会保护律师委员会主任。他于2002年5月3日被拘留,随后被逮捕。这对 刑事辩护律师业产生了威慑性效果。除了从事商业法执业,张律师还在重大的腐败案件中代表一些有社会影响的被告人。他涉嫌违反第306条在一宗商事交易 中涉嫌提供不实陈述,但是这种行为通常不会导致被逮捕并与外界近乎隔绝的严重后果。在被逮捕一个月内,他甚至无法与家人委托的律师会面。人们担心,这可能 是一则被报复、受到选择性起诉的例子因为他在其它刑事案件中的有力辩护冒犯了有关领导。


6、结语和建议

不足为奇,在这种情况下中国律师不愿接手刑事案件。在全国范围内,仅仅有不足三分之一的刑事案件中有律师代理。甚至在经济和教育水平相对较高的城 市里,许多被告人也没有律师。例如,在一个东部城市,最近的基层审判代理率在一个法院低到了18%,在另一个法院大概有90%,绝大多数法院的代理率都低 于50%。[39]

中国辩护律师的执业状况之糟令人吃惊。外界相信:如果中国的整个刑事程序能够得到根本性改革,个人的权益会得到更好的保障。而且,既然中国成了 WTO成员,准备举办2008年奥运会,并欢迎上百万外国人每年到中国旅游、经商、进行教育和文化交流以及许多其它目的活动,对中国新一代领导人而言,现 在正是司法改革大跃进、以便使中国达到刑事司法最低国际标准的大好时机。中国司法制度的正当性在国内外正面临著严峻的挑战。中国在审判方面的进步将相 应促进中国改善对外关系,提高中国在保障人权和保障所有在华外国人的权利方面的国际形象。赖昌星据称是中国历史上最大的走私犯,中国已经努力了一年多,试 图将赖从加拿大引渡回中国接受审判。赖昌星一案生动地表明,在日趋相互依赖的世界中,中国的司法程序在何种程度上在国外受到评判。[40]

限于篇幅,作者无法讨论中国根本性和长期性的政治、法律双重结构问题,而使中国的刑事程序达到最低国际标准则必须触及这个根本问题。在此,作者也 无暇讨论立法和实践所要求的、最大限度减轻辩护律师困境的所有改革措施。虽然此前我已经对中国应当改革的地方摘其要者作了只鳞片爪的论述,但是,在任何情 况下,改革的最终决定权都在于中国。

以下,作者将仅仅提供一些建议,并以此结束本文。这些建议主要是从国际和国内两方面著手,希望所有国内外关心中国刑事司法制度的人能够共同努力以改善中国辩护律师的执业环境,最终使得中国能够满足国际最低司法公正标准。

  • 国际社会应该通过专业会议和学术会议、专题小型学术讨论会、学习小组和培训项目促进与中国辩护律师合作的机会。

    中国刑事律师不象商务律师那样精通外语,他们的英语和其它外语通常并不流利,但是,许多辩护律师对比较刑法学、比较刑事诉讼法学和其它国家内同行 的情况非常感兴趣。许多问题可以得到集中讨论。例如,某些形式的诉辩交易是否有利于节省中国的司法资源,以便为少数真正有争议的案件提供更好的审判?通过 建立审前证据开示的公平程序,能否简化程序,并集中精力审理真正有争议的案件?那些人身保护令程序或刑事监察官是否适用于中国?

    辩护律师同时面临著职业道德的难题,他们可能也希望就这些问题展开交流。一个值得探讨的主题是刑事辩护律师收取胜诉酬金的正当性。中国辩护律师在 按时计费外,还在成功赢得无罪宣判、撤销下级法院原判、或者获得指定的减刑的情况下,安排收取非常高额的费用甚至按照美国的标准收费,也是非常惊人 的。这种收费方式很容易给腐败提供便利。

  • 上述建议的与中国律师合作的加强,需要从比较各国制度的角度进行学术研究。

    在此方面,中国、美国和其它国家的学术机构可以发挥重要的作用。中国领导人和法律官员正日益意识到,准确了解自身法律体系和别国法律体系的运作方 式所具有的价值。最近,他们表达了对一系列的法律合作活动持欢迎的态度。因此,中国和外国学者进行合作性法律研究的机会可能会增加。

  • 这种学术研究以及与为辩护律师提供帮助的合作项目,需要来自于国际组织、政府(包括美国政府和中国政府)和私人基金会的大量基金。

    在争取更多的官方和民间的资助方面,我们必须抓紧时间,用毛主席的话来说,就是要只争朝夕,只不过我们的目的与他有所不同而已。


批注:

  • 《中华人民共和国律师暂行条例》,第1条(1980年)(1980年8月26日全国人民代表大会常务委员会通 过)。《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过,2001年12月29日全国人民代表大会常务委员会修正)实施 后,该暂行条例已被废止。
  • 《中华人民共和国律师法》,1996年5月15日全国人民代表大会常务委员会通过。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,于1979年7月1日通过,修订于1996年3月17日。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 最高人民法院,最高人民检察院,公安部,安全部,司法部,全国人大常委会法制工作委员会:《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,发布于1998年1月19日,第10条。
  • 《中华人民共和国刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第64条。
  • 同上。
  • 同上。
  • 根据公安部《劳动教养试行办法》(发布于1982年1月21日)的规定,虽然应该把对某人施加劳动教养处罚的决定通知其家属,但并没有规定要将最初的拘留通知给家属。参见该试行办法的第12条。
  • 《北京市司法局关于北京市律师事务所承办重大法律事务请示报告的制度》,京司发 第7号(1999年)。
  • 同上,第4(1)条。
  • 北京市司法局《关于报告咨询和代理法轮功成员的通知》,这份文件在互联网上广泛传播,据说颁布于1999年7月29日。
  • 《刑事诉讼法》,第96条。
  • 《刑事诉讼法》,第33条。
  • 《刑事诉讼法》,第36条。
  • 《刑事诉讼法》,第139条。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 最高人民检察院:《人民检察院刑事诉讼规则》,发布于1998年12月16日,第319条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 人权在中国:空白承诺人权保护和中国刑事程序法(以下简称HRIC报告),纽约,2001年3月,第24页。
  • 上文注释11。
  • 同上,第2条第一项。
  • 同上。第2条第二项。
  • 同上,第6条。
  • 同上,第7条。
  • 同上。
  • 《刑事诉讼法》,第150页。
  • HRIC报告,第3章,上文注释19。
  • 《刑事诉讼法》,第37条。
  • 《刑事诉讼法》,第47条。
  • 虽然《刑事诉讼法》笼统地规定法院不得对上诉行为进行加刑(《刑事诉讼法法》第190条第一款),但是,实践证明,法院有时变 相对上诉进行加刑。例如,如果二审法院将案件发回重审,就不受上诉不加刑的限制。而且《刑事诉讼法》含糊其词地要求二审法院对案件的审理不受上诉范围或抗 诉范围的限制(《刑事诉讼法》第186条),这给法院更改判决(包括加重判决)提供了法律依据。更不用说,如果检察院同时抗诉或者受害人也上诉的话,二审 将不受上诉不加刑的限制(《刑事诉讼法》第190条第二款)。
  • 《底特律新闻》,2000年3月12日,世界简讯,第9页。
  • 详细规定参见《刑事诉讼法》,第203-207条。
  • 最近,由中国权威的刑事诉讼法专家为主体的一个研究小组根据他们的研究,提出了一份《刑事证据法》专家意见稿,并就此向国内外专家咨询。相信中国的立法部门也收到了此份征求意见稿。
  • 例如,安徽省人民代表大会常务委员会1999年3月26日发布的安徽省关于律师执业的若干规定。第28条规定,进行无罪辩护的应该由辩护律师所在的律师事务所集体讨论决定。
  • 虞平:闪光的希望与黯淡的现实:1996年刑事诉讼程序法修改后中国刑事律师的作用,《范德比尔德国际法杂志》,2002年5月,第858859页。
  • 与中国法官的会谈,由作者记录备查。
  • 2002年5月6日,在5个月期间中的45天听证结束后,在6个月的后续商议后,加拿大移民和难民部门专家小组拒绝了赖昌星及 其家属作为中国政治难民(而非刑事逃亡者)的申请。许多听证,以及专家小组为支持其决定而引用的理由,都涉及到中国的刑事审判管理。该案目前正在加拿大法 院上诉。


(作者系纽约大学法学院教授、美国外交协会成员〕
(本文根据J.A.科恩/Jerome A. Cohen教授在国会行政当局中国委员会2002年7月26日圆桌讨论中国刑事司法面临的挑战会上发言整理。特此感谢科恩教授和该委员会为本译文提供的许可和协助, 并感谢丫丫为本文的翻译和整理作出的义务奉献。)



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