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法制与WTO:中国对世贸的承诺前景展望 (首发)
郭丹青/Donald C. Clarke



China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance


郭丹青(Donald Clarke) 认为,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致力于消除许多束缚其经济的旧规则,其决心是毋庸置疑的。可是,中国司法制度在世贸承诺问题上最可能出大问题 的环节是它目前没有能力对行政诉讼进行真正独立的审理。中国法院普遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见。

Donald Clarke argues that there is no reason to doubt that the Chinese government is in principle committed to getting rid of many of the old rules that shackled the economy and has seized WTO accession as an opportune moment to do it. However, the area of the Chinese legal system that will probably cause the most difficulty [in China's compliance to WTO norms] is its present inability to provide truly independent review of administrative actions. And corruption is widespread.




引言

在国内和国际上都存在一种清楚的认识:要使中国的法律和法规符合世界贸易组织(WTO)的要求,将是一项工程浩大的任务。然而,中国加入WTO与 其它大多数国家截然不同的一个主要特征并不是这项工程的大小,而是这样一个事实:加入WTO是中国大规模基础性经济改革战略的一部份。

中国的经济改革迄今为止已有二十多年。计划经济的规模不断减缩,罔顾市场规则的国营企业将会付出惨重代价。中国入世之前,一些关税和非关税贸易壁 垒已逐渐解除,同时有关外商投资的规定也日益放宽。中国政府这样做,完全是为了自身的利益,并非为了履行对外国人的条约义务。而且,中国领导人希望成为 WTO成员国的用意不仅仅是他们相信入世贸会为中国产品开拓更大的市场,他们更希望入世贸能够起到杠杆作用,帮助中国渡过国内经济体制改革中的难关。中国 领导层中的许多人都理解,中国对WTO所作的承诺,用国际贸易谈判的语言来说叫做“让步”,并非完全出于勉强,亦即并非真正意义上的“让步”。即便不是 WTO成员国,中国也会采纳这些明智决策。(1) 纯粹由外界因素引起的改革往往只能停留在表面,就算是有任何形式的改革,也不可能触及根本。但是,由于加入世贸而要求中国政府进行的多项改革,从市场开放 到增加行政管理程序的透明度,在中国国内有一批强有力的拥护者,也受到国外的支持。譬如,颇有影响力的《法制日报》在2001年11月间至少发表了三篇由 著名法律教授撰写的文章,欢迎入世贸迫使中国向有限政府和透明政府的方向迈进。(2) 因此,尽管中国的贸易伙伴可能会遇到与中国对WTO的承诺相抵触的规定和做法,以及解决这些矛盾时的各种拖延,但这并不一定说明中国政府有意背信和拖后腿 (这种可能性当然也是存在的)。多数情况下,这只不过是有大量文献证实的一种正常情况:中国政府面临著一下解决许多问题的困难。

我决非建议中国的贸易伙伴在中国不能兑现它在某些方面的承诺时不必采取任何行动、无限期地等待。入世实质上是中央政府强加于地方政府的决策。如上 所述,中国入世的一个动机是通过入世,对国内的改革阻力进一步施加来自国际的压力。对特定的有约束力的责任视而不见,对任何人都是于事无补。但是应当牢 记,并非所有的违规都是故意的,也并非所有的拖延都是刻意阻扰。


WTO规则在中国国内的实施

无论是在中国国内还是国外,人们都在争论中国对WTO的义务对中国法律制度将会产生什么影响。从实用的角度来看,我认为除非中国正式制定相应的国 内法律和法规,将其对WTO的义务纳入其中,否则的话,中国对WTO的义务是不会成为国内法规的一部分,并对法院和政府部门产生约束力的。与此相反的观点 则认为中国法院将背弃现行的国内法规,而去遵循条约中的条文。作为法律问题,尽管这一议题还没有明确的定论,但是我相信,相比较而言,较为恰当的法律论断 与我的实用观点更接近。

中国通过其内部程序签署并批准了WTO条约,成为WTO成员。(3) 中国对WTO的条约义务成为 中国国内法的一部份大致有三种可能的方式。第一,将其包含到到国内立法中去(domestic legislation),我在这里使用的“国内立法”一词涵指官方制定的所有国家规章,包括“法律解释”和其它由最高人民法院以及有关机关发布的文件。 中国在许多情况下已经采纳了这一方式,人们通常称其为“转型”。(4) 第二,通过特定参照条款将其融入到国内立法中去,我称其为“中介融入”。《民法通则》第一百四十二条和《民事诉讼法》第二百三十八条采用的就是这种方式。 这两部法律都规定,法院在处理涉外案件过程中,当国内法律同中国签署的有关国际规定发生矛盾的时候,按照国际条约的规定办。另外,最高人民法院向下级法院 发布的各种指示也体现了“中介融入”的方法。譬如,最高法院于1987年向下级法院发布了有关《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。该通知指出,在该公 约适用的情况下,如果该公约与中国国内法有不同规定时,优先按该公约的规定办理。(5) 虽然“中介融入”的方式要求中国法院和政府机关直接采用国际条约的规定,而不是国内法律的有关规定,但却是国内法要求他们这样去做的。

以上两种使条约义务成为国内法的一部分的方式都没有引起争议。争议围绕的是这样一个问题:法律决策人是否能够或者应该把纯粹的条约义务本身作为具 有约束力的准则。对此,尽管学术界的观点不尽相同,中国政府官员却普遍持否定意见,并认为特定转型或中介融入很有必要。中国代表在WTO工作组会议上明确 提出了这一观点,他们在会议上担保,中国会“通过修订其现行国内法和制订新法律,全面遵照WTO协定”,(6) 履行中国作出的承诺。

中国对WTO的条约义务是否能够不借助中介手段而变成国内立法的一部份(我称这一理论为“非中介融入”),是一个需要争论的问题,因为中国宪法和 立法对此保持沉默。实际上,在中国1949年后第一本由著名学者王铁崖主编的国际法教科书中就巧妙地针对这一问题提出了多种建议,但对哪一条适用于中国却 没有提出任何见解。(7)

长期以来,官方的观点是:中国存在著一个使其国际法的义务自动成为国内法的一部分的体制。然而,这种观点的形成,是在中国所有国际法义务都属于国 家义务的年代,当时这些国际义务不牵涉任何私人权利。也就是说,中国当时承担的国际法义务,根本不存在通过法院裁决个人诉讼的问题。中国的国际法义务只和 其它国家的政府和他们的官员有关系。由此有人认为国际法和国内法之间的冲突是不存在的也不可能存在,因为政府总是按照国际法的要求去做的。

然而,一旦人们开始论及对个人权利的认可时,以上的观点就变得难以自圆其说了。王铁崖和其它学者为了证明上述观点,指出中国现存的一些法律中规 定,如果国内法与中国的国际条约义务相抵触时,中国的国际条约义务优先于国内法。(8) 但是这正说明了国内法中必须有特别规定,才能给予国际条约义务一种国内法地位。对国内法或其它政府法则必须作出这种特殊规定,这一事实恰恰与他们的观点相 反。

对非中介融入理论的最有力的检验应当是这样的一个案例:在没有官方指另要求法院参考有关国际法条款的情况下,虽然国内法得出的结果完全不同,法院 仍然采用国际条约的规定。我没有听说过有这样的案例。孔庆江在最近的一篇文章中引用了两则他认为可以证明中国法院直接应用国际条约规定的案例。(9) (10) 在这两个案例中,中国法院声称采用了《统一提单的若干法律规定的国际公约》(亦称《海牙规则》)。如果阅读这两个案卷,显示出他们的确是这样做的,然而, 这是因为案件牵涉的各方曾经在合同上同意以《海牙规则》的规定解决双方的纠纷。实际上,中国甚至不是《海牙规则》的签署国,根本就对该公约不负有任何义 务。

无论学术界持什么样的观点,(11) 中国的贸易伙伴和在中国经商的人看重的是中国政府官员尤其是司法官员的观点。如上所述,我确信中国对WTO工作组代表的声明否定了将国际条约义务直接纳入 国内法的原则。同时最高人民法院高级法官的提法以及发表在官方或者半官方出版物上的学术界的观点也同等重要。例如,江国青教授发表在全国人大常委会办公厅 主办的网站上的讲稿指出,除非国内法对有关国际条约规则作出明确具体的规定,国际条约规则不适用于国内法。(12) 最高人民法院行政审判庭的孔祥俊(13)和最高人民法院的法官曹守晔(14)也持类似观点。最后,最高人民法院院长最近说:

人民法院在审判中,既要熟悉国内法律,又要熟悉WTO规则;既要把握国际条约转化为国内法的“转化适用”的艺术,又要根据国内法律的规定做好司法解释;既要确保国际条约在我国得以正确实施,又要注意维护国家司法主权和法律尊严。(15)

尽管这一讲话不如人们希望的那样明确,但介于其中不断提到国内法和国家主权,似乎表明最高人民法院反对直接融入的立场。当然这与我们已知的中国法 院的运转方式是一致的。中国法院倾向于遵守一套与宪法确定的等级相悖的一套分等级的规则。例如,当全国人大立法与国务院规定相矛盾时,全国人大立法应该优 先于国务院的规定,但是,事实往往正好相反。(16) 如果国务院的裁决与全国人大的规定相抵触,中国法院通常会支持国务院的裁决,即便从理论上讲全国人大的法规在级别上高于国务院的指示;如果全国人大的法规 与宪法相抵触,法院会维持全国人大的法规,即便从理论上讲宪法高于全国人大的法规。所以,很难想象中国法院会简单地为了WTO协议赋予的权利要求,推翻中 国法律规章中非常明确的规定。

这一讨论具有双重重要的实际意义。第一,法院是否能够或者应该直接应用中国的国际条约义务的规定,而不需要国内法的进一步确认是一个很重要问题, 这个问题长时间没有得到解决,表明了中国法院和司法制度在中国的政治机构中长期以来扮演的传统角色相当有限。这一问题得不到解决是因为它从来就没有被当成 一个重要的问题。第二,假定官方的主要观点最终会被法院和政府机构采纳,外国政府和商人不必因此产生巨大恐慌。这种观点与美国在履行自己的WTO义务时采 取的立场并无二致。(17) 无论如何,中国法院要受理的根据WTO协议可能牵涉到个人权利的个人诉讼案估计不会太多。(18)


中国遵守对世贸承诺的义务之能力和程序

在评估中国实现其在法律体制方面的承诺和遵守诸如过渡性审议机制和解决争端等WTO程序的能力时,我们既要回顾过去,也要展望未来。回顾过去,人 们不能不为迄今为止中国政府在确认和修改(或者必要时废除)与中国对WTO的义务不一致的法律法规中所作的大量工作所折服。(19) 当然,这一工作在2001年11月中国正式入世之前很久就开始了。中国这方面的努力可以从加入WTO前的准备工作中看出,据报道,中国对外经济贸易合作部 宣布:至2000年底,中国一共审查了1400多部法律、法规、以及类似的文件,其中包括6部法律(其中5部被修改),164条国务院法规(其中114条 将被废止、25条被修改),887条部委规章(其中459条将要被废除、95条被修改),191个双边贸易条约,72个双边投资协定,以及93个税收协 定。(20) 另据报道,2001年的头二个月,国务院有关部委总共对2300多件法律法规进行了审查,发现其中大约有830件应当废止,325件需要修改。(21)

毋庸置疑,抽象地审查大批法律法规是否符合WTO规则必定会有很多遗漏。有时这种审查比较容易,但是有时却需要高度的专业性,并且应当由专家组成 的争端解决小组针对具体案件进行全面听证。因此,尽管中国政府作出了上述努力,如果仍有很多与WTO矛盾的规则存在,我们不必感到奇怪。中国政府在解决与 WTO相关问题和国内法不一致的问题方面做了大量的工作,是值得肯定的。

除了修订法律之外,中国还作了其它大量的工作。在中国入世之前和之后各有一段比较短的时间,政府专为履行中国的承诺颁步了一大批新的法规。政府工 作人员参加了不计其数的培训班,其中不少是由外资赞助的。(22) 政府也开始进行重组,以更好地满足WTO的要求。例如,对外经济贸易合作部建立了专门处理执行和诉讼问题的WTO事务部门,以及中国WTO通报咨询局,帮 助实施中国有关透明度的承诺。(23) 对外经济贸易合作部还设立了进出口公平贸易局,处理有关不公正贸易行为。法院系统也著手进行 培训以及其它专为达到中国入世要求的活动,例如,审查现有的最高人民法院颁发的司法解释和其它指导性文件是否与WTO的要求协调等。(24)

虽然还有许多工作要做,但是,中国政府到目前为止表现出来的干劲和投入是毫无疑问的。此外,民间也表现出了解有关WTO知识的巨大热情。几乎所有 与WTO有关的讲座或介绍都能吸引大批听众,而且,在城市居民中,对世界贸易组织的英文简称即便不比更为简洁的中文简称(世贸)流行,至少也一样普及。

展望未来,总的而言,有理由对中国遵守其承诺、并在解决WTO争端的诉讼中败诉时愿意并有能力修改其规则的前景保持乐观。但也会有不尽人意的地 方,人们必须对此表示理解并做好心理准备,在有这样的事情发生时,能够以正确的眼光看待它,并正确区分什么是真正紧迫的问题,什么是暂时的无足轻重的问 题。

如前所述,中国在对WTO工作组的报告中就保证要“通过修订其现行国内法和制订完全符合WTO协定的新法律“来实现中国对WTO所承担的责任”。 (25) 监督中国修订现行法律并颁布新法律相对比较容易,但是,仅仅颁布新法显然是不够的。颁布的新法还必须加以应用和执行。这里至少有两个主要问题是值得探讨 的。

第一,地方政府会在多大程度上涉及与WTO规则不一致、而中央政府不能或不愿阻止的活动。有一点是肯定的,作为中国宪法体制下的法律事务,地方政府毫无疑问必须遵守中央政府的指示。因为中央政府具有法定身份来要求地方政府遵守对WTO的职责,中央政府有义务这样做。

据报道,有关中国入世的WTO工作组的一些成员担心中国地方政府也许会采用某些与中国的WTO义务不符的措施,而中央政府不会也没有办法取消这些 措施。中国代表向WTO工作组成员保证:中国的地方政府在贸易事务上(26)没有自主权,而且中央政府会“确保”(而非“关贸总协定”第24条12项要求 的“采取合理的步骤”)地方政府的法规与中国WTO义务不相冲突。这个保证是中国政府所做的正式承诺之一。1994年“关贸总协定”第24条第12项对地 方政府一定程度自治的假定在此不适用。(27)

但是,真正的问题显然不仅仅是一个简单的法律问题。中国的地方政府实际上享有很大的自主权,这是一个事实,并非仅仅是中央政府为自己的无所作为随 便编造的借口。中国的国内贸易存在著许多壁垒,中央政府一直在努力消除这些壁垒,但往往徒劳无功。如果中国在消除对外国商品和服务的贸易壁垒时, 尽管有良好的动机仍然碰到至少同样程度的困难,我们也不应该感到惊讶。

相当一段时期以来,地方保护主义是中国学术界和决策者关注的现象。中国内部的贸易壁垒只是这一现象的一个方面;法院对本地当事人的偏袒是另一方 面。但是,并不仅仅是外国人希望排除地方保护主义,了解这一点很重要。通常,中央出于利益的考量希望扩充自身实际的权力范围并减少地方保护主义。阻碍中央 政府这方面努力的常常是实际的需要,而非意识形态。譬如,学术界和其它一些人士多年来一直提议地方法院的法官应该由中央而非地方政府任命和支薪。但是,迄 今为止,中央还不愿意花费必要的政治和财政资源,没有将这项改革付诸行动。然而,要求改革的压力越来越大。国务院智库出版的有关发展问题的内部刊物《经济 要参》最近发表了一篇文章,就明确地呼吁这一改革。(28)

造成地方经济保护主义的主要因素是地方政府在财政收入上依赖于当地企业。在一定程度上,政府从企业获取收入时(无论通过税收还是盈利上缴),如同 一个企业所有人,热衷保护自己的收入来源。当企业所有人能够控制自己的竞争条件时,其结果就完全可以预知。随著中国经济改革的进一步深入,可以预期的是中 国的税收面会扩大,同时,地方政府在财政上对具体企业的依赖会减少。但是,正如强大企业寻求地方保护的做法在中国的贸易伙伴身上仍然存在一样,这种情况毫 无疑问在中国同样不会销声匿迹。

第二个问题就是中国法院处理大量的比较复杂案件的能力。这方面的新闻没有什么特别的好消息也算不上什么特别的新闻,因为多年以来,中国法院的软弱 和法官总体素质的低劣广为人知。在未来的若干年里,中国法院仍将继续面临许多困难。(29) 另一方面,正如中国的法律和政治生活中的许多其它领域那样,改革更可能发生在要求改革的呼声强的领域,而法院无疑正是这样的一个领域 。按其它WTO成员国的观点来看,法院改革的关键在于法官的资格,法院免于腐败和不受地方政府压力左右进行公正审理的意愿和能力,以及对所作出的判决执行 的能力。

中国法官的素质低不是什么秘密,实际上这种情况已经成为高层政府官员包括最高人民法院院长经常讨论的一个问题。(30) 例如,1995年,全国法官当中只有5%具有四年制本科学历(包括所有专业,有法学文凭的就更是凤毛麟角)(31)。目前,估计大约有10%的法官具有四 年制法律本科文凭。(32) 1998年对一批大省城的九所基层法院的调查显示,只有3%的法官具有法律本科学历。(33) “绝大多数”法官,在提升为法官以前在法院系统做其它工作,比如法警、书记员或司机等。(34)

这种状况经常得以报道表明提倡法院改革并没有政治方面的阻力,也表明中央的重要部门也支持改革法院的主张。中国近来实际上已经采取了切实的措施以 提高法官素质。譬如,2002年3月,中国第一次举办了律师、检察官和法官统一司法考试。虽然现任法官不必参加或通过这一考试,但是在现阶段中国法律发展 条件下要求法官候选人必须通过司法考试本身已经是一件令人刮目、影响深远的改革措施。诚然,人们有理由怀疑通过考试的人中愿意做法官的人数能否满足中国法 院的需求。虽然这项改革必须辅之以配套的政治变革,但是,它本身就有力地印证了重大的、需要内部的民意支持的改革可能发生。幸运的是,在重大的进一步司法 改革方面确实存在著这种内部的民意基础。

除了法官的素质以外,中国法院作为保障人民法定权利的机构声誉不佳。造成这种情形有以下几个因素:第一、虽然根据正式宪法,法律的效力高于政府各 部的法规和规章,但是政府官员和法院一般认为政府各部门颁发的文件更有效力。这种情况可能就是所谓的传统法律文化,国内外学者对此有所注意并大加挞伐, (35) 许多批评者将中国入世看成是改变这种情况的一个契机。但是,改变不会很快到来。第二、司法腐败是一个明显的原因。当然这不是中国特有的现象。第三、中国法 院常常遇到执法困难的问题。(36) 第四、一个不太为人所知的原因是:中国法院在争取案件的审判权方面并不积极,相反,法院害怕而且竭尽全力避免审判那些疑难和敏感的案件。中国法院在受理案 件时有权选择是受理还是不受理。这种权力的行使起到了看门的作用,与即决审判制度有些相似。但是,与即决审判不同的是,中国法院没有一套一致的规则来决定 什么案子应当受理,而仅仅是依照法院对案件的一般感觉来决定是否需要审理。法院可以简单地决定不予受理,因而不必对可能有麻烦的案件作出实质性的判决,因 为这种判决无论结果如何最终都可能冒犯某些政治势力。

最近中国最高人民法院发布通知要求下级法院停止受理涉及证券民事赔偿的案件,此举引起了轩然大波。(37) 值得注意的是,该通知的下达并非因为《证券法》没有赋予股民法定的诉讼权利,而是因为中国还没有完善的受理这类案件的司法程序,股民因此必须等司法条件成 熟后才能起诉。(38) 真正的原因很简单,最高法院害怕全国各地的一些法院收到或将收到无数起类似案件。因此,法院将生活在大量积案以及相互矛盾判决的梦魇之中。

几个月后,最高人民法院最终宣布投资者可以起诉证券市场因虚假透露[股票信息]引发的民事侵权纠纷案件,但必须首先经中国证券监督管理委员会认定 虚假透露行为存在。(39) 对投资者来说这无疑是件好事,同时也突出表明了政府部门和法院对法定权利漠不关心的态度。最高人民法院显然也认同根据《证券法》原告可以提起诉讼(原告有 合法的诉求),但是与此同时,在没有任何法律规定的前提下,最高人民法院却硬要让中国证券管理委员会充当看门人,确保将那些未经政府认可的诉讼拒之法院门 外。所有政府认可以外的其它诉讼至少暂时无法得到审理。


WTO要求什么样的法律体制?

尽管我们讨论了中国存在的问题,有必要记住,除了几个特定的区域外,WTO并没有要求一个完美的法律体制,甚至也不要求一个基本完善的体制。然 而,有些过头的主张,似乎认为中国必须将其法律和政治体制彻底地加以改造,简言之,中国不再成其为中国,否则中国将面临被控违反WTO的承诺的风险。一位 分析家竟然提出关贸总协定的贸易政策法规的国民待遇原则和透明度原则要求中国修改宪法,删除其中任何赋予共产党特殊地位的规定,并且在“社会主义”一词表 明或者赋予共产党控制司法体制运作的权力之时,对其进行删除或者修改。(40)

这种说法离题太远。首先,WTO协议对公正和透明度的要求事实上出乎意料地有限。WTO协议中唯一一条与司法制度运作有关的与公平总原则相近的规 则就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。这一协议的确设立了一系列保护知识产权的公平司法程序的规定。(41) 值得一提的是,第41条第5项特别指出:

本部分[第三部分]不要求各成员承诺建立一个与一般司法体系不同的知识产权执法体系的义务,也不影响各成员执行一般国内法的机能。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。(42)

一旦考虑到这一不承诺义务的申明,第三部分中除了要求履行合理的立法义务,就没有多少义务可言了。在此很难说有什么体制改革的明确要求。

最后,TRIPS协议提出的义务当然只适用于保护知识产权的程序中。这只是整个司法制度中的一小部分。第三部分的规定特别罗列在TRIPS协议中 这一事实本身表明这些要求不适用于WTO其它协议,而且通常也不是WTO成员必定履行的义务;人们几乎可以把这些规定解读为这种对司法制度的要求仅仅限于 知识产权领域,对其它领域并无此要求。

WTO的一些其它协议,诸如关贸总协定(GATT)和服务贸易总协定(GATS)也有关于透明度原则的具体规定。同样,这些义务也有一定的适用范 围,并非泛泛而论。GATT的第10条含有针对透明度和公正执法的规定,但是它们只适用于中国法律中的一小部分,即那些与货物贸易有关的法律规定。 GATS的相关规定也一样只适用于列入计划的领域,即中国已经至少同意部分开放的领域。

简言之,在WTO协议中并没有设定总体的义务,要求一个公正、运作良好的司法制度。这样的义务只适用于特定的领域,特定的事务 (actions)。当然,一个政府能在这些领域内提供公正、运作良好的司法制度,而不能或不愿意在其它领域内提供公正、运作良好的司法制度的情况是不太 可能的。尽管如此,有一点必须记住的是不能将中国司法制度中明显存在的问题一概视作中国违背了其对WTO的承诺。许多WTO成员国的司法制度存在或者曾经 存在是否公正的问题,但是从来没有人认为这些国家因此没有资格成为WTO成员。与那些国家不同的是,中国碰巧扮演世界贸易体制中的一个重要角色。但是,这 一事实并不能改变以上结论。

我对入世要求中国全面修改其整个司法制度的说法的另一反驳是,WTO体制更为关注的是你做了什么,而不是你说了什么。WTO成员国的宪法包含了许 多模棱两可的规定,可作不同的解释,其中许多可能是与WTO精神不符的。但是中国的贸易伙伴关心的问题并不是中国宪法是否在司法程序中将共产党置于首位, 甚至也不是共产党实际上是否控制著司法程序。他们关心的问题是这些程序实际操作上是否符合GATT,GATS和TRIPS协议中的公平原则和透明度原则。

中国司法制度中有可能引发最大问题的领域是它目前没有能力,至少是没有能力始终如一地对行政诉讼进行真正独立的审理。法院不仅在财政上依赖于地方 政府,法官的政治地位通常也低于那些涉案的地方官员;而且在传统上司法机关要服从于行政部门。这种司法听从于行政的传统由于法院的组织构造而成为一个很具 体的现实,因为法院的每一级别都属于所谓的“政法”系统中相同行政级别的一部分。这种制度是共产党用于协调法院、警察和检察院活动的控制手段。中国法院普 遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见,判决之前,法院甚至受到鼓励(在不通知诉讼各方的情况下)与上级法院联系,就具体案件判决征求意见。在这种环境 中,当事人当然有理由怀疑案件是否会得到公正的审理。

当然,进一步改革也不是不可能的。很多问题很久以前在国内就已经被诊断出来了,至少其中有些问题的解决方案也已提到议事日程:例如,将法院的人事和财政权归属中央;增加司法部门的工资,以吸引训练有素的专业人员;不再将法院作为解决退役军人就业的主要场所。

以上述问题为参照,我现在想谈一下我认为比较难于兑现的涉及中国司法制度的几个具体承诺。其中三项承诺与透明度有关。中国在WTO工作组报告书第 334段中保证,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管理的法律、法规及其它措施实施后,在90天内,用一种或多种WTO成员国通用的 官方语言公布这些法律、法规及其它措施的文本。考虑到那些颁发有关措施的包括政府各部、地方政府和人大甚至法院系统本身在内的庞大系统,中国的这一承诺未 免有些勉为其难。值得一提的是,尽管私人领域对这类翻译需求很大,但是至今还没有一个商业或非商业的服务机构能够真正声称他们翻译了所有这类法律和法规。 这种承诺完全超出了他们的能力。

中国在工作组报告书第336段中也作了类似的重大承诺。它保证设立一个或多个咨询点,在咨询点可获得所有有关或影响货物贸易、服务贸易、 TRIPS或外汇管制的法律、法规及其它措施的信息,以及公布的文本。(43) 要完全实现这一诺言,每个咨询点必须掌握全国各省各地的所有的相关规定。人们不禁好奇是否有哪一个国家能够成功地做到这一点。

最后,在中国加入议定书第2条C.3段中,中国保证任何个人、企业或WTO成员在指定的咨询点可以索取本议定书要求予以公布的任何措施的信息,对 这类请求的答复一般应在30天内作出,或者最多不得超过45天。尽管中国只向WTO成员保证作出中国政府的“权威”答复,但它毕竟又保证向个人和企业提供 “准确和可靠的”信息。如果咨询点收到过多的问题,那么就连这样标准也会很难达到。简单地说,所有这三个规定似乎向人们保证提供目前并不存在的信息,而且 即使提供起来也会负担很重。

对中国来说主要承担提供信息义务的过渡性审议机制也可能充斥著类似问题。面对著大规模的信息需求,中国将不可避免地严格定义“信息披露”的标准。 当然,获取统计数据方面的信息时只是要求有关部门收集数据即可,但是,要提供中国保证的有关规定和行政措施的完整清单就困难得多。因为,一个具体的规定是 否会对货物贸易或服务贸易产生影响并非总是显而易见的。

除了以上指出的具体问题,工作组报告书和WTO加入议定书从概念上和具体层面上都在一定程度上提出了自相矛盾的要求。从总体上说,工作组报告书和 加入议定书都提倡加强中国的法律制度,但是,有的地方似乎又在唱反调,鼓励中国继续仰仗行政权力的传统文化。总的说来,令人困惑的是:中国政府被WTO自 相矛盾地要求通过行使中央权力来进一步下放权力,以及通过运用行政权力来加强司法权力。

譬如,工作组报告书第68段中,中国保证通过及时颁布行政法规、部门规章和其它中央政府措施来兑现中国的承诺;如果这些行政法规、部门规章和其它 措施未能及时颁布,政府保证它仍将信守中国对WTO的承诺。中国可能是应工作组成员的要求作出这些承诺的,但是这样做等于说政府可以随时忽略它自己正式颁 布的条例,而根据其它规则运作。幸运的是,就法治而言,中国政府显然没有被要求忽略它的“法律”,即根据宪法由其上级机关全国人大及其常务委员会发布的规 范性文件。

可能更为麻烦的是:如果政府规定不能及时得以修改,法院和行政机关会置政府规定于不顾。这里的问题是除了通过正常程序正式废除和更新法规外,如何 通知法院原先由国务院正式颁发的具有约束力的规定已经失效。唯一的办法是:来自上级领导的便条或电话,告诉法院如何运作的方法。这种方法既任意又模糊,而 且往往是中国的贸易伙伴在其它领域内鼓励中国避免采用的。

同样,工作组报告书在第203段中作出许诺,不强行限制包括外汇平衡、地方含量或出口要求的合同条款。放弃这些义务并不会引起境外投资者们的反 对。作为管理者,政府表示放弃对那些不履行合资企业合同条款的人予以惩处的权利是一回事;但是如果政府认为有权命令法院不要执行由全国人大及其常务委员会 (从宪法上讲两个都属上级机关)通过的法律产生的合同各方权利,那又是性质完全不同的另一回事。从实际意义上讲,中国政府或许确实拥有这样的权力,但是中 国的贸易伙伴是否应该支持中国政府行使这一权力是值得推敲的。


协助守约及键强机制的前景

由于中国相对缺乏市场经济的经验,尽管政府已作出了努力,挑出并废除与WTO不符的法规,然而,不可避免地,一些与WTO不符的规则和做法仍会存 在,新的不符合WTO规则的法律和做法也会出现。事实上,许多这样的立法可能会逐渐地被查出来。中国政府早已花了不少的精力,努力使得中国的法律和法规与 其承诺的WTO义务相一致。就象在其它国家那样,政府也许希望保留一些其贸易伙伴认为根据WTO原则有问题的规则,例如,欧盟有关香蕉的规则和美国有关外 国营销公司的法规。也可能有一些规则使得中国的贸易伙伴感到不悦,但是这些规则本身并不违反WTO的规定。总之,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致 力于消除许多束缚其经济的旧规则之诚心是毋庸置疑的。因此,我们也就没有理由认为中国政府会竭尽全力维护每一条与WTO规范相左的规则。

目下,美国正在积极地通过政府和非政府渠道促使中国遵守WTO规则,并提高中国保持与WTO规则一致的能力。(44) 这些努力应当继续下去。与中美贸易的规模相比,美国在这方面的投入相对来说是微不足道的。

美国应当与中国合作,建立一些正规的途径,有些途径已经存在。通过这些途径去发现那些有问题的规则和做法,听取受损害者的意见,并向适当 政府部门提供遵守WTO规则的有关建议。这些正规途径也可以给中国政府提供一个机会:去继续系统地、统一地审查中国的法律法规,并可以防止许多案件进入 WTO争端解决程序。

尤为重要的是,中国在遵守WTO义务和提高与WTO规则保持一致的能力方面的努力应该直接在地方政府的层次上进行。虽然,地方政府对WTO规则和 标准的接受程度和改革的承诺因地而异,但是,几乎所有的地方政府在有一点上是共同的:与中央政府相比,它们对WTO的一般规则知之甚少,特别是对中国政府 入世所作的承诺更是不甚了了。中国入世文件的中文本直到最近才得以面世。即使人们现在可以从对外贸易经济合作部的网页上下载WTO的文件,(45) 但是,要期待中国的地方政府官员能够了解WTO规则的细节,就和期待美国地方官员那样做一样是不现实的。因此就迫切需要在地方层次上举办讲座和座谈会,向 当地官员解释非歧视性和透明度的基本原则。应当鼓励地方政府建立自己的专门机构,听取和解决违反WTO规则的争端,这样就不需要依赖于北京甚至WTO争端 解决机构。

但是,针对特定的对象进行一定程度的专门培训也是非常重要的。例如,对司法官员进行透明度和合法程序的培训就非常有意义,当然,对他们的培训不是 要求他们对中国入世承诺细节了解得靡无巨细。除非转化为国内法,这些细节对法院而言毫无意义。另外一方面,对中国地方官员进行非歧视性和国民待遇原则的培 训也许是个不错的主意,因为政府“个案个别处理(有时给予优惠、有时予以过于严厉的处理)”的做法向来是根深蒂固的,各级官员对此习以为常。(46)


结论

中国是个大国,中央政府在一些领域发号施令时面临著种种困难。而且,中国刚刚开始从一个政府全面控制经济(多半违反了WTO规则)的时代转型。即 使中央政府在WTO执行方面具有诚意,也必定会有一些与WTO相悖的法规和做法,很可能会有相当数量的这类法规和做法在中国入世以后残留下去。那些预测中 国入世后会出问题的人们在这一点上完全正确。但是,以为这些问题会变得比日常性的摩擦更为严重,而且会导致中国或世界贸易体制的崩溃,或者认为中国需要改 变其基本制度,例如,消除共产党在传统领域内的影响等观点,则几乎是不现实的。

首先,任何争端解决机制的建立都需要假以时日。那些急于改变中国现状的评论家们对此可能认识不足。例如,人们经常说,中国亟需发现和修改与WTO 规则不相吻合的法律法规,因为中国加入WTO,一旦被其贸易伙伴发现违反WTO,则有可能遭到贸易制裁。其实,这种过程并非如此迅速。诉请国必须首先通知 中国该国的不满,然后与中国进行讨论。只有当诉请国宣布对讨论结果不满后,才会将问题提交WTO争端解决程序。如果中国最终败诉,争端解决方案将允许中国 在一段合理的时间内(一般是15个月)修改其有关法律规范。

其次,在加入WTO后很短的时间内,中国的贸易伙伴就明白无误地表明他们无意蜂拥向WTO争端解决机构提交诉讼。单个公司则无法对WTO成员国提 起这类诉讼,只有其它成员国才有资格这样做。贸易伙伴国政府在资源有限的情况下,不可能提交所有的诉讼,他们必须选择那些重要的案件。而且,这些政府还受 制于外交方面的顾虑。因此,没有迹象表明任何国家急于向WTO提交大量投诉案件。(47)

在衡量WTO协调机制和能力建设项目的有效性时,一个需要牢记的事实是:中国法律制度变化的主要动力是国内的发展,而非外国的法律帮助。因此,有 效的WTO协调机制和能力建设项目必须注重长期性,并与国内机构建立联系。这些项目必须在要求过高与过低之间找到一个平衡点,否则就会一事无成。美国政府 必须愿意配合并通过非政府组织、其它WTO成员国以及多边国际组织的配合。这样可以向中国表明遵守WTO规则本身不仅仅是美国政治利益的狭隘要求,而且还 可以避免将一场关于中国是否遵守多边标准的讨论变成颇有争议地、毫无成效地针对中美各自贸易做法的论战。


(作者是美国西雅图华盛顿大学法律教授。)


注:

  • 例如,见中国最高法院行政审判庭法官孔祥俊的观点:[我们]不能因此而认为这[中国对司法审查的承诺]是我国加入WTO所付出的代价或牺 牲,因为这种规定反映了我国促进法制进步。。。的庄严态度和决心,与我国依法治国的方略完全合拍,必定会实质性地推动我国法治建设的进程,最终受益的还是 我国。

    孔祥俊:“建立与WTO要求相适应的司法审查制度”,《中国法学》2001年第6期,第3页,第8页。

  • 见袁成本:“入世为司法改革添动力”,《法制日报》网络版,2001年11月30日(访李曙光教授);马怀德:“WTO与政府 执政理念”,《法制日报》2001年11月26日第5版;王锋:“‘入世’要求政府角色转换”,《法制日报》2001年11月12日第1版;又见南香红: “WTO:法的重新架构”,《南方周末》网络版,2001年10月25日;郭国松:“为司法改革建立制度屏障”,《南方周末》网络版,2001年10月 25日(阐述改善司法审判制度的必要性,包括提高法官的素质和提高司法审判透明度)。

  • 香港城市大学凌兵教授的观点颇具说服力,他认为中国入世的批准程序存在缺陷,表现在全国人大常委会事先就予以批准(于2000 年8月25日批准,加入议定书在此之后很久才定稿,再由中国政府的代表签名)。见凌兵,Is China's Accession the WTO Legally Valid? [“中国入世贸法律上有效吗?”](2002),http: //personal.cityu.edu.hk/~lwbing/Research/WTO.pdf(最后一次查阅2002年10月29日)同时,凌兵 教授也指出,尽管中国入世在程序上有瑕疵,但是,根据《维也纳公约条约法公约》第45条和第46条,中国入世的有效性作为国际法问题似乎不容置疑。同上。 又见James Kynge, Academics Hit at Procedure to Join WTO [“学术界抨击入世程序”], FIN. TIMES,2001年11月20日,第14页。

  • 例如,全国人大常委会于1986年采纳了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,从而将中国承担的《维也纳外交关系公约》义务纳入了国内法。

  • 见最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知,第1条。(1987年4月10日)

  • 世界贸易组织部长会议,《中国加入(WTO)工作组报告书》,WT/MIN(01)/3,2001年11月10日,http: //www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm[以下简称工作组报告书],第67段。

  • 见《国际法》,王铁崖主编,1981年,第42页至第47页,第346页至第348页;又见《国际公法》,刘海山主编, 1992年,第37页至第42页;《国际公法》,梁淑英主编,1993年,第37页至第41页。梁淑英的著述似乎认为在国内法与国际义务发生冲突时,国内 法优先,因为书中指出政府应该努力确保国内立法与国际义务保持一致。见《国际公法》,同上,第39页。如果国际义务优先,国内法与国际义务是否一致就不重 要了。

  • 例如,见注释7及其相关引文。这一观点在王铁崖,The Status of Treaties in the Chinese Legal System[“条约在中国法律制度中的地位”],1 J. CHINESE & COMP. L. 1 ( 1995) 和孟祥刚:“我国适用WTO国际规则的两问题” 《人民法院报》网络版, 2001年3月29日,一文中有 所阐述。很多其它材料也提及同样观点。我见到的由法院或者政府工作人员写的最具说服力的文章是孙南申:“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”,《法 律适用》第9期,2002年(作者系仅低于最高人民法院的江苏省高级人民法院副院长)。除了王铁崖的融入观点,孙认为(和其它人一样)由于全国立法和批准 条约的程序相似,它们就应该具有同等的法律效应。同上。

  • 福建省厦门经济特区中国物资供应公司诉比利时欧洲远洋轮公司,3 China Law Reports 740 (P. Leung ed., 1995)(上海市海事法庭,1991年12月9日);日本(大正)海上火险公司诉 中国外贸 运输总公司天津分公司,同上,第745页(天津市海事法庭,1991年11月22日)。

  • 见Qingjiang, Kong, Enforcement of WTO Agreements in China: Illusion or Reality? [孔庆江:“中国执行WTO协议:幻想或现实”], 35 J. WORLD TRADE 1208 (2001)。

  • 反对直接融入的观点,在Zhaojie Li(李兆杰)的英文文章The Effect of Treaties in the Municipal Law of the People's Republic of China: Practice and Problems [“中华人民共和国 城市法 受条约的影响”], 4 ASIAN Y.B. INT'L L. 185 (1994)中有精辟的阐述。

  • 江国青:“全国人大常委会法制讲稿之十四:国际法与国际条约的几个问题”,2001年7月4日,http://www.npcnews.com.cn(全国人大常委会办公厅新闻局信息中心主办)

  • 孔祥俊:“同一解释原则与WTO法律的司法适用”,《法制日报》2001年10月14日第3版;孔祥俊:“WTO法律的国内适用”,《法制日报》2001年12月16日第1版;孔祥俊,同注释1,第3页。

  • 曹守晔和王飞:“中国法院适用WTO规则”,《人民法院报》2001年10月15日,http: //www.rmfyb.com/public/detail.php?id=29271;曹守晔:“中国入世对人民法院的影响”,《人民法院报》 2001年10月15日,http://www.rmfyb.com。

  • 徐来:“肖扬在人民法院“入世”后审判工作座谈会上提出转变司法观念提供司法保障”,《法制日报》2001年11月21日第1版(引用最高人民法院院长肖扬的话)。

  • 见Donald C. Clarke: “State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors” [“国务院的通知 宣布债权人法定权利无效”],E. ASIAN EXECUTIVE REP.,1997年4月15日,第9页。

  • 《1994年乌拉圭回合协议法》,根据美国入世条件,美国国内法规定,如果美国国内法与WTO规则相矛盾,美国联邦法优先于 WTO规则,各州法效力低于WTO规则,这种情况则适用于美国政府提起的诉讼。见《乌拉圭回合协议法》第102条,美国法典第19部分第3512条 (2002)。

  • WTO协议中可能直接涉及个人权利的领域有(1)针对中国政府部门(例如)未能根据最惠国待遇给予降低关税或者未能采取中国加 入议定书中保证的措施的行政诉讼,以及(2)执行知识产权的诉讼程序,其中对《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)的实体保护以及特别是程序上的保 护可能对原告会具吸引力。

  • )本文不宜一一罗列中国实施WTO至今取得的成就。美中贸易委员会就此作了一个有用的总结,Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向WTO: 迄今为止中国 执行 WTO规则的主要成果”],2001年6月,http://www.uschina.org/prcwtocompliance.pdf;以及 Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向 WTO: 迄今为止中国 执行WTO规则的主要成果”],2001年9月,CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第14页。

  • 见南香红,同注释2。

  • 同上。

  • Brian L.Goldstein, Stephen J. Anderson and Jeremie Waterman 提供了一个很长但是并不完整的项目清单。见BrianLGoldstein等, Foreign Contributions to China's WTO Capacity Building [“中国WTO能力建设中海外的贡献”],CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第8页,第10页至第11页。

  • 见对外经济贸易合作部,“关于中国政府WTO咨询点咨询办法(暂行)”,(2002年1月1日公布,2002年1月14日生 效)(咨询点的正式英文名称“China WTO Notification and Enquiry Center”)。2002年4月11日的一份报告指出,截至目前,咨询局共收到咨询300余件。见新华网,“讲求诚信!我国切实履行加入世贸组织的各项 承诺”,2002年4月11日,http://www.exin.net/economic/itemview1.jsp?id=334638(最后一次 查阅2002年6月3日)。

  • 见To WTO Accession, Chinese Courts Think Ahead, [为了入世:中国法院未雨绸缪], CHINA L., 2002年2月,第58页(采访最高人民法院副院长李国光,介绍法院系统内的活动概况)[下称对李的采访]

  • 见工作组报告书,同注释6。

  • 同上,见第70段。

  • 例如,见关贸总协定秘书处,加拿大,影响金币销售的措施,文件编号L/5863(1985年9月17日)(未被采纳的报告), 1985 WL 291500。(这一报告发现第24条第12项适用于联邦而不是 单一制政府,而且“仅仅(适用于)联邦政府不能控制的区域或地方级采取的措施,因为按照宪法权力分布,这些措施在联邦管辖之外”。) 之后的一个专门小组报告被采纳。这一报告采用了同样的措辞,它发现第24条第12项“专门适用于中央政府不能控制的区域或地方政府或权利部门采取的措施, 因为按照权力分布,这些措施在中央政府管辖之外。”见关贸总协定秘书处,美国--影响酒类和麦芽饮料的措施,1992年6月19日,关贸总协定 B.I.S.D(第39附件)第206页,第296页(1993), 1992 WL 799397.

  • 见王旭:“推进司法体制改革,遏制司法权地方化倾向”,《经济要参》2001年11月31日,第11页。

  • 对法院的概况,见Donald C.Clarke,Power and Politices in the Chinese Court System: The Enforcement of Civil Judgement [“中国法院制度中的权力和政治:民事判决的执行”],10 COLUM J. ASIAN L. 1(1996)和 Susan Finder, “Court System”[“法院制度”], DOING BUSINESS IN CHINA [《在中国经商》]第2。1章(主编 Freshfields , 2001)

  • 见徐来,同注释15,第1页(报道了最高人民法院院长的讲话)。在李国光访谈录中,另外两位最高人民法院高级官员也发表了类似 的观点,同注释24,曹守晔,同注释14。无论这些高级官员的看法是否准确,人们不禁要问:在不断遭到高级官员贬斥的情况下,法院一般工作人员的士气会有 多高。

  • 见邓科:“司法改革:现实与可能”,《南方周末》网络版,2001年10月25日。

  • 作者对北京大学法学院工作人员的采访(2001年3月)。

  • 见李晓斌: “审判效率如何能有大幅度提高?”,《法学》1998年第10期,第52页。

  • 同上。

  • 例如,见Clarke,注释16,第9页,第12页。

  • 由于这一问题大家都很熟悉,有大量的文章对此进行评论。我在此就不一一赘述。见Randall Peerenboom,“Seek Truth from Facts: An Empirical Study of the Enforcement of Arbitral Awards in the People's Republic of China” [“实事求是:对中华人民共和国仲裁执行的实证性研究”],49 ,AM. J. COMP. L.249(2001);Clarke,同注释29。

  • 《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,2001年9月21日。

  • “高院表示审理证券纠纷案将逐步推开”,《中国证券网》2001年10月11日,http://www.cnstock.com(对最高人民法院审判员曹守晔的专访)。

  • 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2002年1月15日;又见 Richard McGregor, China to Allow Investors to Sue Listed Companies, [“中国允许投资者起诉上市公司”],FIN. TIMES, 2002年1月15日, 2002 WL 3303358 。 2003年1月, 最高人民法院发布了另外一个文件,对这类案件作了比较具体的规定,同时还指出除 了中国证券监督管理委员会认定虚假陈述行为,其它政府机构或刑事法院作出的处罚决定也可作为投资者提起诉讼的先决条件。见《最高人民法院关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2003年1月9日,2003年2月1日生效。

  • 见Pitman Potter,The Legal Implications of China's Accession to the WTO [“中国入世的法律后果”],CHINA Q.第167期,第592页,第603页(2001)。

  • 见关贸总协定--多边贸易谈判(乌拉圭回合):与贸易相关的知识产权包括冒牌货贸易问题,第三部分第41条至第50条,知识产权的执法, 33 I.L.M.81(1994) [下称TRIPS协议]

  • TRIPS协议,同注释41,第41条第5项。

  • 见对外贸易经济合作部,同注释23及其相关内容。

  • 见Goldstein,同注释22;又见Shaun Donnelly,WTO Compliance and Sectoral Issues [“遵守WTO以及各部门问题”],在美中安全审议委员会前美国国务院的书面作证(2002年1月18日),http: //www.uscc.gov/tesdon.htm(最后一次查阅2002年7月3日)

  • 见www.moftec.gov.cn。

  • 美国贸易代表办公室在其“2002National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers”[ “2002有关对外贸易壁垒的全国贸易评估报告”]的“中国”部分表达了他们对“地方官员不理解中国WTO承诺”的忧虑,U.S. TRADE REP.,NAT'L TRADE ESTIMATE REPORT ON FOREIGN TRADE BARRIERS 48 (2002) 。 这一担忧似乎很有根据。例如,见浙江省人大常委于 2001年 12月28日中国入世后不久通过的《浙江省台湾同胞投资保障条例》,条例保证为台湾投资者特别优惠,然而,当台商的投资范围比方说在GATS的规定范围 内,这样做显然就违反了最惠国待遇的原则;条例还进一步鼓励台商投资于出口型项目。这种“鼓励”包括出口补贴,这自然违反了GATT的规定。

  • 例如,见路透社:US Business Says Patient [sic] on China WTO Commitments, [“美国企业 声称对中国实现WTO承诺要耐心”],WORLD ENVTL. NEWS,2002年2月8日, http://www.planetark.org/avantgo/dailynewsstory.cfm?newsid=14467。


(作者系美国(西雅图)华盛顿大学法律系教授。本译文英文原文“中国的法制与世贸:承诺的前景”发表在《华盛顿大学全球研究法学评论》 (Washington University Global Studies Law Review) 2003年第2卷第1期 97-118页。特此感谢作者和该杂志为本刊提供的许可和合作。)

China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance


郭丹青(Donald Clarke) 认为,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致力于消除许多束缚其经济的旧规则,其决心是毋庸置疑的。可是,中国司法制度在世贸承诺问题上最可能出大问题 的环节是它目前没有能力对行政诉讼进行真正独立的审理。中国法院普遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见。

Donald Clarke argues that there is no reason to doubt that the Chinese government is in principle committed to getting rid of many of the old rules that shackled the economy and has seized WTO accession as an opportune moment to do it. However, the area of the Chinese legal system that will probably cause the most difficulty [in China's compliance to WTO norms] is its present inability to provide truly independent review of administrative actions. And corruption is widespread.




引言

在国内和国际上都存在一种清楚的认识:要使中国的法律和法规符合世界贸易组织(WTO)的要求,将是一项工程浩大的任务。然而,中国加入WTO与 其它大多数国家截然不同的一个主要特征并不是这项工程的大小,而是这样一个事实:加入WTO是中国大规模基础性经济改革战略的一部份。

中国的经济改革迄今为止已有二十多年。计划经济的规模不断减缩,罔顾市场规则的国营企业将会付出惨重代价。中国入世之前,一些关税和非关税贸易壁 垒已逐渐解除,同时有关外商投资的规定也日益放宽。中国政府这样做,完全是为了自身的利益,并非为了履行对外国人的条约义务。而且,中国领导人希望成为 WTO成员国的用意不仅仅是他们相信入世贸会为中国产品开拓更大的市场,他们更希望入世贸能够起到杠杆作用,帮助中国渡过国内经济体制改革中的难关。中国 领导层中的许多人都理解,中国对WTO所作的承诺,用国际贸易谈判的语言来说叫做“让步”,并非完全出于勉强,亦即并非真正意义上的“让步”。即便不是 WTO成员国,中国也会采纳这些明智决策。(1) 纯粹由外界因素引起的改革往往只能停留在表面,就算是有任何形式的改革,也不可能触及根本。但是,由于加入世贸而要求中国政府进行的多项改革,从市场开放 到增加行政管理程序的透明度,在中国国内有一批强有力的拥护者,也受到国外的支持。譬如,颇有影响力的《法制日报》在2001年11月间至少发表了三篇由 著名法律教授撰写的文章,欢迎入世贸迫使中国向有限政府和透明政府的方向迈进。(2) 因此,尽管中国的贸易伙伴可能会遇到与中国对WTO的承诺相抵触的规定和做法,以及解决这些矛盾时的各种拖延,但这并不一定说明中国政府有意背信和拖后腿 (这种可能性当然也是存在的)。多数情况下,这只不过是有大量文献证实的一种正常情况:中国政府面临著一下解决许多问题的困难。

我决非建议中国的贸易伙伴在中国不能兑现它在某些方面的承诺时不必采取任何行动、无限期地等待。入世实质上是中央政府强加于地方政府的决策。如上 所述,中国入世的一个动机是通过入世,对国内的改革阻力进一步施加来自国际的压力。对特定的有约束力的责任视而不见,对任何人都是于事无补。但是应当牢 记,并非所有的违规都是故意的,也并非所有的拖延都是刻意阻扰。


WTO规则在中国国内的实施

无论是在中国国内还是国外,人们都在争论中国对WTO的义务对中国法律制度将会产生什么影响。从实用的角度来看,我认为除非中国正式制定相应的国 内法律和法规,将其对WTO的义务纳入其中,否则的话,中国对WTO的义务是不会成为国内法规的一部分,并对法院和政府部门产生约束力的。与此相反的观点 则认为中国法院将背弃现行的国内法规,而去遵循条约中的条文。作为法律问题,尽管这一议题还没有明确的定论,但是我相信,相比较而言,较为恰当的法律论断 与我的实用观点更接近。

中国通过其内部程序签署并批准了WTO条约,成为WTO成员。(3) 中国对WTO的条约义务成为 中国国内法的一部份大致有三种可能的方式。第一,将其包含到到国内立法中去(domestic legislation),我在这里使用的“国内立法”一词涵指官方制定的所有国家规章,包括“法律解释”和其它由最高人民法院以及有关机关发布的文件。 中国在许多情况下已经采纳了这一方式,人们通常称其为“转型”。(4) 第二,通过特定参照条款将其融入到国内立法中去,我称其为“中介融入”。《民法通则》第一百四十二条和《民事诉讼法》第二百三十八条采用的就是这种方式。 这两部法律都规定,法院在处理涉外案件过程中,当国内法律同中国签署的有关国际规定发生矛盾的时候,按照国际条约的规定办。另外,最高人民法院向下级法院 发布的各种指示也体现了“中介融入”的方法。譬如,最高法院于1987年向下级法院发布了有关《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。该通知指出,在该公 约适用的情况下,如果该公约与中国国内法有不同规定时,优先按该公约的规定办理。(5) 虽然“中介融入”的方式要求中国法院和政府机关直接采用国际条约的规定,而不是国内法律的有关规定,但却是国内法要求他们这样去做的。

以上两种使条约义务成为国内法的一部分的方式都没有引起争议。争议围绕的是这样一个问题:法律决策人是否能够或者应该把纯粹的条约义务本身作为具 有约束力的准则。对此,尽管学术界的观点不尽相同,中国政府官员却普遍持否定意见,并认为特定转型或中介融入很有必要。中国代表在WTO工作组会议上明确 提出了这一观点,他们在会议上担保,中国会“通过修订其现行国内法和制订新法律,全面遵照WTO协定”,(6) 履行中国作出的承诺。

中国对WTO的条约义务是否能够不借助中介手段而变成国内立法的一部份(我称这一理论为“非中介融入”),是一个需要争论的问题,因为中国宪法和 立法对此保持沉默。实际上,在中国1949年后第一本由著名学者王铁崖主编的国际法教科书中就巧妙地针对这一问题提出了多种建议,但对哪一条适用于中国却 没有提出任何见解。(7)

长期以来,官方的观点是:中国存在著一个使其国际法的义务自动成为国内法的一部分的体制。然而,这种观点的形成,是在中国所有国际法义务都属于国 家义务的年代,当时这些国际义务不牵涉任何私人权利。也就是说,中国当时承担的国际法义务,根本不存在通过法院裁决个人诉讼的问题。中国的国际法义务只和 其它国家的政府和他们的官员有关系。由此有人认为国际法和国内法之间的冲突是不存在的也不可能存在,因为政府总是按照国际法的要求去做的。

然而,一旦人们开始论及对个人权利的认可时,以上的观点就变得难以自圆其说了。王铁崖和其它学者为了证明上述观点,指出中国现存的一些法律中规 定,如果国内法与中国的国际条约义务相抵触时,中国的国际条约义务优先于国内法。(8) 但是这正说明了国内法中必须有特别规定,才能给予国际条约义务一种国内法地位。对国内法或其它政府法则必须作出这种特殊规定,这一事实恰恰与他们的观点相 反。

对非中介融入理论的最有力的检验应当是这样的一个案例:在没有官方指另要求法院参考有关国际法条款的情况下,虽然国内法得出的结果完全不同,法院 仍然采用国际条约的规定。我没有听说过有这样的案例。孔庆江在最近的一篇文章中引用了两则他认为可以证明中国法院直接应用国际条约规定的案例。(9) (10) 在这两个案例中,中国法院声称采用了《统一提单的若干法律规定的国际公约》(亦称《海牙规则》)。如果阅读这两个案卷,显示出他们的确是这样做的,然而, 这是因为案件牵涉的各方曾经在合同上同意以《海牙规则》的规定解决双方的纠纷。实际上,中国甚至不是《海牙规则》的签署国,根本就对该公约不负有任何义 务。

无论学术界持什么样的观点,(11) 中国的贸易伙伴和在中国经商的人看重的是中国政府官员尤其是司法官员的观点。如上所述,我确信中国对WTO工作组代表的声明否定了将国际条约义务直接纳入 国内法的原则。同时最高人民法院高级法官的提法以及发表在官方或者半官方出版物上的学术界的观点也同等重要。例如,江国青教授发表在全国人大常委会办公厅 主办的网站上的讲稿指出,除非国内法对有关国际条约规则作出明确具体的规定,国际条约规则不适用于国内法。(12) 最高人民法院行政审判庭的孔祥俊(13)和最高人民法院的法官曹守晔(14)也持类似观点。最后,最高人民法院院长最近说:

人民法院在审判中,既要熟悉国内法律,又要熟悉WTO规则;既要把握国际条约转化为国内法的“转化适用”的艺术,又要根据国内法律的规定做好司法解释;既要确保国际条约在我国得以正确实施,又要注意维护国家司法主权和法律尊严。(15)

尽管这一讲话不如人们希望的那样明确,但介于其中不断提到国内法和国家主权,似乎表明最高人民法院反对直接融入的立场。当然这与我们已知的中国法 院的运转方式是一致的。中国法院倾向于遵守一套与宪法确定的等级相悖的一套分等级的规则。例如,当全国人大立法与国务院规定相矛盾时,全国人大立法应该优 先于国务院的规定,但是,事实往往正好相反。(16) 如果国务院的裁决与全国人大的规定相抵触,中国法院通常会支持国务院的裁决,即便从理论上讲全国人大的法规在级别上高于国务院的指示;如果全国人大的法规 与宪法相抵触,法院会维持全国人大的法规,即便从理论上讲宪法高于全国人大的法规。所以,很难想象中国法院会简单地为了WTO协议赋予的权利要求,推翻中 国法律规章中非常明确的规定。

这一讨论具有双重重要的实际意义。第一,法院是否能够或者应该直接应用中国的国际条约义务的规定,而不需要国内法的进一步确认是一个很重要问题, 这个问题长时间没有得到解决,表明了中国法院和司法制度在中国的政治机构中长期以来扮演的传统角色相当有限。这一问题得不到解决是因为它从来就没有被当成 一个重要的问题。第二,假定官方的主要观点最终会被法院和政府机构采纳,外国政府和商人不必因此产生巨大恐慌。这种观点与美国在履行自己的WTO义务时采 取的立场并无二致。(17) 无论如何,中国法院要受理的根据WTO协议可能牵涉到个人权利的个人诉讼案估计不会太多。(18)


中国遵守对世贸承诺的义务之能力和程序

在评估中国实现其在法律体制方面的承诺和遵守诸如过渡性审议机制和解决争端等WTO程序的能力时,我们既要回顾过去,也要展望未来。回顾过去,人 们不能不为迄今为止中国政府在确认和修改(或者必要时废除)与中国对WTO的义务不一致的法律法规中所作的大量工作所折服。(19) 当然,这一工作在2001年11月中国正式入世之前很久就开始了。中国这方面的努力可以从加入WTO前的准备工作中看出,据报道,中国对外经济贸易合作部 宣布:至2000年底,中国一共审查了1400多部法律、法规、以及类似的文件,其中包括6部法律(其中5部被修改),164条国务院法规(其中114条 将被废止、25条被修改),887条部委规章(其中459条将要被废除、95条被修改),191个双边贸易条约,72个双边投资协定,以及93个税收协 定。(20) 另据报道,2001年的头二个月,国务院有关部委总共对2300多件法律法规进行了审查,发现其中大约有830件应当废止,325件需要修改。(21)

毋庸置疑,抽象地审查大批法律法规是否符合WTO规则必定会有很多遗漏。有时这种审查比较容易,但是有时却需要高度的专业性,并且应当由专家组成 的争端解决小组针对具体案件进行全面听证。因此,尽管中国政府作出了上述努力,如果仍有很多与WTO矛盾的规则存在,我们不必感到奇怪。中国政府在解决与 WTO相关问题和国内法不一致的问题方面做了大量的工作,是值得肯定的。

除了修订法律之外,中国还作了其它大量的工作。在中国入世之前和之后各有一段比较短的时间,政府专为履行中国的承诺颁步了一大批新的法规。政府工 作人员参加了不计其数的培训班,其中不少是由外资赞助的。(22) 政府也开始进行重组,以更好地满足WTO的要求。例如,对外经济贸易合作部建立了专门处理执行和诉讼问题的WTO事务部门,以及中国WTO通报咨询局,帮 助实施中国有关透明度的承诺。(23) 对外经济贸易合作部还设立了进出口公平贸易局,处理有关不公正贸易行为。法院系统也著手进行 培训以及其它专为达到中国入世要求的活动,例如,审查现有的最高人民法院颁发的司法解释和其它指导性文件是否与WTO的要求协调等。(24)

虽然还有许多工作要做,但是,中国政府到目前为止表现出来的干劲和投入是毫无疑问的。此外,民间也表现出了解有关WTO知识的巨大热情。几乎所有 与WTO有关的讲座或介绍都能吸引大批听众,而且,在城市居民中,对世界贸易组织的英文简称即便不比更为简洁的中文简称(世贸)流行,至少也一样普及。

展望未来,总的而言,有理由对中国遵守其承诺、并在解决WTO争端的诉讼中败诉时愿意并有能力修改其规则的前景保持乐观。但也会有不尽人意的地 方,人们必须对此表示理解并做好心理准备,在有这样的事情发生时,能够以正确的眼光看待它,并正确区分什么是真正紧迫的问题,什么是暂时的无足轻重的问 题。

如前所述,中国在对WTO工作组的报告中就保证要“通过修订其现行国内法和制订完全符合WTO协定的新法律“来实现中国对WTO所承担的责任”。 (25) 监督中国修订现行法律并颁布新法律相对比较容易,但是,仅仅颁布新法显然是不够的。颁布的新法还必须加以应用和执行。这里至少有两个主要问题是值得探讨 的。

第一,地方政府会在多大程度上涉及与WTO规则不一致、而中央政府不能或不愿阻止的活动。有一点是肯定的,作为中国宪法体制下的法律事务,地方政府毫无疑问必须遵守中央政府的指示。因为中央政府具有法定身份来要求地方政府遵守对WTO的职责,中央政府有义务这样做。

据报道,有关中国入世的WTO工作组的一些成员担心中国地方政府也许会采用某些与中国的WTO义务不符的措施,而中央政府不会也没有办法取消这些 措施。中国代表向WTO工作组成员保证:中国的地方政府在贸易事务上(26)没有自主权,而且中央政府会“确保”(而非“关贸总协定”第24条12项要求 的“采取合理的步骤”)地方政府的法规与中国WTO义务不相冲突。这个保证是中国政府所做的正式承诺之一。1994年“关贸总协定”第24条第12项对地 方政府一定程度自治的假定在此不适用。(27)

但是,真正的问题显然不仅仅是一个简单的法律问题。中国的地方政府实际上享有很大的自主权,这是一个事实,并非仅仅是中央政府为自己的无所作为随 便编造的借口。中国的国内贸易存在著许多壁垒,中央政府一直在努力消除这些壁垒,但往往徒劳无功。如果中国在消除对外国商品和服务的贸易壁垒时, 尽管有良好的动机仍然碰到至少同样程度的困难,我们也不应该感到惊讶。

相当一段时期以来,地方保护主义是中国学术界和决策者关注的现象。中国内部的贸易壁垒只是这一现象的一个方面;法院对本地当事人的偏袒是另一方 面。但是,并不仅仅是外国人希望排除地方保护主义,了解这一点很重要。通常,中央出于利益的考量希望扩充自身实际的权力范围并减少地方保护主义。阻碍中央 政府这方面努力的常常是实际的需要,而非意识形态。譬如,学术界和其它一些人士多年来一直提议地方法院的法官应该由中央而非地方政府任命和支薪。但是,迄 今为止,中央还不愿意花费必要的政治和财政资源,没有将这项改革付诸行动。然而,要求改革的压力越来越大。国务院智库出版的有关发展问题的内部刊物《经济 要参》最近发表了一篇文章,就明确地呼吁这一改革。(28)

造成地方经济保护主义的主要因素是地方政府在财政收入上依赖于当地企业。在一定程度上,政府从企业获取收入时(无论通过税收还是盈利上缴),如同 一个企业所有人,热衷保护自己的收入来源。当企业所有人能够控制自己的竞争条件时,其结果就完全可以预知。随著中国经济改革的进一步深入,可以预期的是中 国的税收面会扩大,同时,地方政府在财政上对具体企业的依赖会减少。但是,正如强大企业寻求地方保护的做法在中国的贸易伙伴身上仍然存在一样,这种情况毫 无疑问在中国同样不会销声匿迹。

第二个问题就是中国法院处理大量的比较复杂案件的能力。这方面的新闻没有什么特别的好消息也算不上什么特别的新闻,因为多年以来,中国法院的软弱 和法官总体素质的低劣广为人知。在未来的若干年里,中国法院仍将继续面临许多困难。(29) 另一方面,正如中国的法律和政治生活中的许多其它领域那样,改革更可能发生在要求改革的呼声强的领域,而法院无疑正是这样的一个领域 。按其它WTO成员国的观点来看,法院改革的关键在于法官的资格,法院免于腐败和不受地方政府压力左右进行公正审理的意愿和能力,以及对所作出的判决执行 的能力。

中国法官的素质低不是什么秘密,实际上这种情况已经成为高层政府官员包括最高人民法院院长经常讨论的一个问题。(30) 例如,1995年,全国法官当中只有5%具有四年制本科学历(包括所有专业,有法学文凭的就更是凤毛麟角)(31)。目前,估计大约有10%的法官具有四 年制法律本科文凭。(32) 1998年对一批大省城的九所基层法院的调查显示,只有3%的法官具有法律本科学历。(33) “绝大多数”法官,在提升为法官以前在法院系统做其它工作,比如法警、书记员或司机等。(34)

这种状况经常得以报道表明提倡法院改革并没有政治方面的阻力,也表明中央的重要部门也支持改革法院的主张。中国近来实际上已经采取了切实的措施以 提高法官素质。譬如,2002年3月,中国第一次举办了律师、检察官和法官统一司法考试。虽然现任法官不必参加或通过这一考试,但是在现阶段中国法律发展 条件下要求法官候选人必须通过司法考试本身已经是一件令人刮目、影响深远的改革措施。诚然,人们有理由怀疑通过考试的人中愿意做法官的人数能否满足中国法 院的需求。虽然这项改革必须辅之以配套的政治变革,但是,它本身就有力地印证了重大的、需要内部的民意支持的改革可能发生。幸运的是,在重大的进一步司法 改革方面确实存在著这种内部的民意基础。

除了法官的素质以外,中国法院作为保障人民法定权利的机构声誉不佳。造成这种情形有以下几个因素:第一、虽然根据正式宪法,法律的效力高于政府各 部的法规和规章,但是政府官员和法院一般认为政府各部门颁发的文件更有效力。这种情况可能就是所谓的传统法律文化,国内外学者对此有所注意并大加挞伐, (35) 许多批评者将中国入世看成是改变这种情况的一个契机。但是,改变不会很快到来。第二、司法腐败是一个明显的原因。当然这不是中国特有的现象。第三、中国法 院常常遇到执法困难的问题。(36) 第四、一个不太为人所知的原因是:中国法院在争取案件的审判权方面并不积极,相反,法院害怕而且竭尽全力避免审判那些疑难和敏感的案件。中国法院在受理案 件时有权选择是受理还是不受理。这种权力的行使起到了看门的作用,与即决审判制度有些相似。但是,与即决审判不同的是,中国法院没有一套一致的规则来决定 什么案子应当受理,而仅仅是依照法院对案件的一般感觉来决定是否需要审理。法院可以简单地决定不予受理,因而不必对可能有麻烦的案件作出实质性的判决,因 为这种判决无论结果如何最终都可能冒犯某些政治势力。

最近中国最高人民法院发布通知要求下级法院停止受理涉及证券民事赔偿的案件,此举引起了轩然大波。(37) 值得注意的是,该通知的下达并非因为《证券法》没有赋予股民法定的诉讼权利,而是因为中国还没有完善的受理这类案件的司法程序,股民因此必须等司法条件成 熟后才能起诉。(38) 真正的原因很简单,最高法院害怕全国各地的一些法院收到或将收到无数起类似案件。因此,法院将生活在大量积案以及相互矛盾判决的梦魇之中。

几个月后,最高人民法院最终宣布投资者可以起诉证券市场因虚假透露[股票信息]引发的民事侵权纠纷案件,但必须首先经中国证券监督管理委员会认定 虚假透露行为存在。(39) 对投资者来说这无疑是件好事,同时也突出表明了政府部门和法院对法定权利漠不关心的态度。最高人民法院显然也认同根据《证券法》原告可以提起诉讼(原告有 合法的诉求),但是与此同时,在没有任何法律规定的前提下,最高人民法院却硬要让中国证券管理委员会充当看门人,确保将那些未经政府认可的诉讼拒之法院门 外。所有政府认可以外的其它诉讼至少暂时无法得到审理。


WTO要求什么样的法律体制?

尽管我们讨论了中国存在的问题,有必要记住,除了几个特定的区域外,WTO并没有要求一个完美的法律体制,甚至也不要求一个基本完善的体制。然 而,有些过头的主张,似乎认为中国必须将其法律和政治体制彻底地加以改造,简言之,中国不再成其为中国,否则中国将面临被控违反WTO的承诺的风险。一位 分析家竟然提出关贸总协定的贸易政策法规的国民待遇原则和透明度原则要求中国修改宪法,删除其中任何赋予共产党特殊地位的规定,并且在“社会主义”一词表 明或者赋予共产党控制司法体制运作的权力之时,对其进行删除或者修改。(40)

这种说法离题太远。首先,WTO协议对公正和透明度的要求事实上出乎意料地有限。WTO协议中唯一一条与司法制度运作有关的与公平总原则相近的规 则就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。这一协议的确设立了一系列保护知识产权的公平司法程序的规定。(41) 值得一提的是,第41条第5项特别指出:

本部分[第三部分]不要求各成员承诺建立一个与一般司法体系不同的知识产权执法体系的义务,也不影响各成员执行一般国内法的机能。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。(42)

一旦考虑到这一不承诺义务的申明,第三部分中除了要求履行合理的立法义务,就没有多少义务可言了。在此很难说有什么体制改革的明确要求。

最后,TRIPS协议提出的义务当然只适用于保护知识产权的程序中。这只是整个司法制度中的一小部分。第三部分的规定特别罗列在TRIPS协议中 这一事实本身表明这些要求不适用于WTO其它协议,而且通常也不是WTO成员必定履行的义务;人们几乎可以把这些规定解读为这种对司法制度的要求仅仅限于 知识产权领域,对其它领域并无此要求。

WTO的一些其它协议,诸如关贸总协定(GATT)和服务贸易总协定(GATS)也有关于透明度原则的具体规定。同样,这些义务也有一定的适用范 围,并非泛泛而论。GATT的第10条含有针对透明度和公正执法的规定,但是它们只适用于中国法律中的一小部分,即那些与货物贸易有关的法律规定。 GATS的相关规定也一样只适用于列入计划的领域,即中国已经至少同意部分开放的领域。

简言之,在WTO协议中并没有设定总体的义务,要求一个公正、运作良好的司法制度。这样的义务只适用于特定的领域,特定的事务 (actions)。当然,一个政府能在这些领域内提供公正、运作良好的司法制度,而不能或不愿意在其它领域内提供公正、运作良好的司法制度的情况是不太 可能的。尽管如此,有一点必须记住的是不能将中国司法制度中明显存在的问题一概视作中国违背了其对WTO的承诺。许多WTO成员国的司法制度存在或者曾经 存在是否公正的问题,但是从来没有人认为这些国家因此没有资格成为WTO成员。与那些国家不同的是,中国碰巧扮演世界贸易体制中的一个重要角色。但是,这 一事实并不能改变以上结论。

我对入世要求中国全面修改其整个司法制度的说法的另一反驳是,WTO体制更为关注的是你做了什么,而不是你说了什么。WTO成员国的宪法包含了许 多模棱两可的规定,可作不同的解释,其中许多可能是与WTO精神不符的。但是中国的贸易伙伴关心的问题并不是中国宪法是否在司法程序中将共产党置于首位, 甚至也不是共产党实际上是否控制著司法程序。他们关心的问题是这些程序实际操作上是否符合GATT,GATS和TRIPS协议中的公平原则和透明度原则。

中国司法制度中有可能引发最大问题的领域是它目前没有能力,至少是没有能力始终如一地对行政诉讼进行真正独立的审理。法院不仅在财政上依赖于地方 政府,法官的政治地位通常也低于那些涉案的地方官员;而且在传统上司法机关要服从于行政部门。这种司法听从于行政的传统由于法院的组织构造而成为一个很具 体的现实,因为法院的每一级别都属于所谓的“政法”系统中相同行政级别的一部分。这种制度是共产党用于协调法院、警察和检察院活动的控制手段。中国法院普 遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见,判决之前,法院甚至受到鼓励(在不通知诉讼各方的情况下)与上级法院联系,就具体案件判决征求意见。在这种环境 中,当事人当然有理由怀疑案件是否会得到公正的审理。

当然,进一步改革也不是不可能的。很多问题很久以前在国内就已经被诊断出来了,至少其中有些问题的解决方案也已提到议事日程:例如,将法院的人事和财政权归属中央;增加司法部门的工资,以吸引训练有素的专业人员;不再将法院作为解决退役军人就业的主要场所。

以上述问题为参照,我现在想谈一下我认为比较难于兑现的涉及中国司法制度的几个具体承诺。其中三项承诺与透明度有关。中国在WTO工作组报告书第 334段中保证,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管理的法律、法规及其它措施实施后,在90天内,用一种或多种WTO成员国通用的 官方语言公布这些法律、法规及其它措施的文本。考虑到那些颁发有关措施的包括政府各部、地方政府和人大甚至法院系统本身在内的庞大系统,中国的这一承诺未 免有些勉为其难。值得一提的是,尽管私人领域对这类翻译需求很大,但是至今还没有一个商业或非商业的服务机构能够真正声称他们翻译了所有这类法律和法规。 这种承诺完全超出了他们的能力。

中国在工作组报告书第336段中也作了类似的重大承诺。它保证设立一个或多个咨询点,在咨询点可获得所有有关或影响货物贸易、服务贸易、 TRIPS或外汇管制的法律、法规及其它措施的信息,以及公布的文本。(43) 要完全实现这一诺言,每个咨询点必须掌握全国各省各地的所有的相关规定。人们不禁好奇是否有哪一个国家能够成功地做到这一点。

最后,在中国加入议定书第2条C.3段中,中国保证任何个人、企业或WTO成员在指定的咨询点可以索取本议定书要求予以公布的任何措施的信息,对 这类请求的答复一般应在30天内作出,或者最多不得超过45天。尽管中国只向WTO成员保证作出中国政府的“权威”答复,但它毕竟又保证向个人和企业提供 “准确和可靠的”信息。如果咨询点收到过多的问题,那么就连这样标准也会很难达到。简单地说,所有这三个规定似乎向人们保证提供目前并不存在的信息,而且 即使提供起来也会负担很重。

对中国来说主要承担提供信息义务的过渡性审议机制也可能充斥著类似问题。面对著大规模的信息需求,中国将不可避免地严格定义“信息披露”的标准。 当然,获取统计数据方面的信息时只是要求有关部门收集数据即可,但是,要提供中国保证的有关规定和行政措施的完整清单就困难得多。因为,一个具体的规定是 否会对货物贸易或服务贸易产生影响并非总是显而易见的。

除了以上指出的具体问题,工作组报告书和WTO加入议定书从概念上和具体层面上都在一定程度上提出了自相矛盾的要求。从总体上说,工作组报告书和 加入议定书都提倡加强中国的法律制度,但是,有的地方似乎又在唱反调,鼓励中国继续仰仗行政权力的传统文化。总的说来,令人困惑的是:中国政府被WTO自 相矛盾地要求通过行使中央权力来进一步下放权力,以及通过运用行政权力来加强司法权力。

譬如,工作组报告书第68段中,中国保证通过及时颁布行政法规、部门规章和其它中央政府措施来兑现中国的承诺;如果这些行政法规、部门规章和其它 措施未能及时颁布,政府保证它仍将信守中国对WTO的承诺。中国可能是应工作组成员的要求作出这些承诺的,但是这样做等于说政府可以随时忽略它自己正式颁 布的条例,而根据其它规则运作。幸运的是,就法治而言,中国政府显然没有被要求忽略它的“法律”,即根据宪法由其上级机关全国人大及其常务委员会发布的规 范性文件。

可能更为麻烦的是:如果政府规定不能及时得以修改,法院和行政机关会置政府规定于不顾。这里的问题是除了通过正常程序正式废除和更新法规外,如何 通知法院原先由国务院正式颁发的具有约束力的规定已经失效。唯一的办法是:来自上级领导的便条或电话,告诉法院如何运作的方法。这种方法既任意又模糊,而 且往往是中国的贸易伙伴在其它领域内鼓励中国避免采用的。

同样,工作组报告书在第203段中作出许诺,不强行限制包括外汇平衡、地方含量或出口要求的合同条款。放弃这些义务并不会引起境外投资者们的反 对。作为管理者,政府表示放弃对那些不履行合资企业合同条款的人予以惩处的权利是一回事;但是如果政府认为有权命令法院不要执行由全国人大及其常务委员会 (从宪法上讲两个都属上级机关)通过的法律产生的合同各方权利,那又是性质完全不同的另一回事。从实际意义上讲,中国政府或许确实拥有这样的权力,但是中 国的贸易伙伴是否应该支持中国政府行使这一权力是值得推敲的。


协助守约及键强机制的前景

由于中国相对缺乏市场经济的经验,尽管政府已作出了努力,挑出并废除与WTO不符的法规,然而,不可避免地,一些与WTO不符的规则和做法仍会存 在,新的不符合WTO规则的法律和做法也会出现。事实上,许多这样的立法可能会逐渐地被查出来。中国政府早已花了不少的精力,努力使得中国的法律和法规与 其承诺的WTO义务相一致。就象在其它国家那样,政府也许希望保留一些其贸易伙伴认为根据WTO原则有问题的规则,例如,欧盟有关香蕉的规则和美国有关外 国营销公司的法规。也可能有一些规则使得中国的贸易伙伴感到不悦,但是这些规则本身并不违反WTO的规定。总之,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致 力于消除许多束缚其经济的旧规则之诚心是毋庸置疑的。因此,我们也就没有理由认为中国政府会竭尽全力维护每一条与WTO规范相左的规则。

目下,美国正在积极地通过政府和非政府渠道促使中国遵守WTO规则,并提高中国保持与WTO规则一致的能力。(44) 这些努力应当继续下去。与中美贸易的规模相比,美国在这方面的投入相对来说是微不足道的。

美国应当与中国合作,建立一些正规的途径,有些途径已经存在。通过这些途径去发现那些有问题的规则和做法,听取受损害者的意见,并向适当 政府部门提供遵守WTO规则的有关建议。这些正规途径也可以给中国政府提供一个机会:去继续系统地、统一地审查中国的法律法规,并可以防止许多案件进入 WTO争端解决程序。

尤为重要的是,中国在遵守WTO义务和提高与WTO规则保持一致的能力方面的努力应该直接在地方政府的层次上进行。虽然,地方政府对WTO规则和 标准的接受程度和改革的承诺因地而异,但是,几乎所有的地方政府在有一点上是共同的:与中央政府相比,它们对WTO的一般规则知之甚少,特别是对中国政府 入世所作的承诺更是不甚了了。中国入世文件的中文本直到最近才得以面世。即使人们现在可以从对外贸易经济合作部的网页上下载WTO的文件,(45) 但是,要期待中国的地方政府官员能够了解WTO规则的细节,就和期待美国地方官员那样做一样是不现实的。因此就迫切需要在地方层次上举办讲座和座谈会,向 当地官员解释非歧视性和透明度的基本原则。应当鼓励地方政府建立自己的专门机构,听取和解决违反WTO规则的争端,这样就不需要依赖于北京甚至WTO争端 解决机构。

但是,针对特定的对象进行一定程度的专门培训也是非常重要的。例如,对司法官员进行透明度和合法程序的培训就非常有意义,当然,对他们的培训不是 要求他们对中国入世承诺细节了解得靡无巨细。除非转化为国内法,这些细节对法院而言毫无意义。另外一方面,对中国地方官员进行非歧视性和国民待遇原则的培 训也许是个不错的主意,因为政府“个案个别处理(有时给予优惠、有时予以过于严厉的处理)”的做法向来是根深蒂固的,各级官员对此习以为常。(46)


结论

中国是个大国,中央政府在一些领域发号施令时面临著种种困难。而且,中国刚刚开始从一个政府全面控制经济(多半违反了WTO规则)的时代转型。即 使中央政府在WTO执行方面具有诚意,也必定会有一些与WTO相悖的法规和做法,很可能会有相当数量的这类法规和做法在中国入世以后残留下去。那些预测中 国入世后会出问题的人们在这一点上完全正确。但是,以为这些问题会变得比日常性的摩擦更为严重,而且会导致中国或世界贸易体制的崩溃,或者认为中国需要改 变其基本制度,例如,消除共产党在传统领域内的影响等观点,则几乎是不现实的。

首先,任何争端解决机制的建立都需要假以时日。那些急于改变中国现状的评论家们对此可能认识不足。例如,人们经常说,中国亟需发现和修改与WTO 规则不相吻合的法律法规,因为中国加入WTO,一旦被其贸易伙伴发现违反WTO,则有可能遭到贸易制裁。其实,这种过程并非如此迅速。诉请国必须首先通知 中国该国的不满,然后与中国进行讨论。只有当诉请国宣布对讨论结果不满后,才会将问题提交WTO争端解决程序。如果中国最终败诉,争端解决方案将允许中国 在一段合理的时间内(一般是15个月)修改其有关法律规范。

其次,在加入WTO后很短的时间内,中国的贸易伙伴就明白无误地表明他们无意蜂拥向WTO争端解决机构提交诉讼。单个公司则无法对WTO成员国提 起这类诉讼,只有其它成员国才有资格这样做。贸易伙伴国政府在资源有限的情况下,不可能提交所有的诉讼,他们必须选择那些重要的案件。而且,这些政府还受 制于外交方面的顾虑。因此,没有迹象表明任何国家急于向WTO提交大量投诉案件。(47)

在衡量WTO协调机制和能力建设项目的有效性时,一个需要牢记的事实是:中国法律制度变化的主要动力是国内的发展,而非外国的法律帮助。因此,有 效的WTO协调机制和能力建设项目必须注重长期性,并与国内机构建立联系。这些项目必须在要求过高与过低之间找到一个平衡点,否则就会一事无成。美国政府 必须愿意配合并通过非政府组织、其它WTO成员国以及多边国际组织的配合。这样可以向中国表明遵守WTO规则本身不仅仅是美国政治利益的狭隘要求,而且还 可以避免将一场关于中国是否遵守多边标准的讨论变成颇有争议地、毫无成效地针对中美各自贸易做法的论战。


(作者是美国西雅图华盛顿大学法律教授。)


注:

  • 例如,见中国最高法院行政审判庭法官孔祥俊的观点:[我们]不能因此而认为这[中国对司法审查的承诺]是我国加入WTO所付出的代价或牺 牲,因为这种规定反映了我国促进法制进步。。。的庄严态度和决心,与我国依法治国的方略完全合拍,必定会实质性地推动我国法治建设的进程,最终受益的还是 我国。

    孔祥俊:“建立与WTO要求相适应的司法审查制度”,《中国法学》2001年第6期,第3页,第8页。

  • 见袁成本:“入世为司法改革添动力”,《法制日报》网络版,2001年11月30日(访李曙光教授);马怀德:“WTO与政府 执政理念”,《法制日报》2001年11月26日第5版;王锋:“‘入世’要求政府角色转换”,《法制日报》2001年11月12日第1版;又见南香红: “WTO:法的重新架构”,《南方周末》网络版,2001年10月25日;郭国松:“为司法改革建立制度屏障”,《南方周末》网络版,2001年10月 25日(阐述改善司法审判制度的必要性,包括提高法官的素质和提高司法审判透明度)。

  • 香港城市大学凌兵教授的观点颇具说服力,他认为中国入世的批准程序存在缺陷,表现在全国人大常委会事先就予以批准(于2000 年8月25日批准,加入议定书在此之后很久才定稿,再由中国政府的代表签名)。见凌兵,Is China's Accession the WTO Legally Valid? [“中国入世贸法律上有效吗?”](2002),http: //personal.cityu.edu.hk/~lwbing/Research/WTO.pdf(最后一次查阅2002年10月29日)同时,凌兵 教授也指出,尽管中国入世在程序上有瑕疵,但是,根据《维也纳公约条约法公约》第45条和第46条,中国入世的有效性作为国际法问题似乎不容置疑。同上。 又见James Kynge, Academics Hit at Procedure to Join WTO [“学术界抨击入世程序”], FIN. TIMES,2001年11月20日,第14页。

  • 例如,全国人大常委会于1986年采纳了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,从而将中国承担的《维也纳外交关系公约》义务纳入了国内法。

  • 见最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知,第1条。(1987年4月10日)

  • 世界贸易组织部长会议,《中国加入(WTO)工作组报告书》,WT/MIN(01)/3,2001年11月10日,http: //www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm[以下简称工作组报告书],第67段。

  • 见《国际法》,王铁崖主编,1981年,第42页至第47页,第346页至第348页;又见《国际公法》,刘海山主编, 1992年,第37页至第42页;《国际公法》,梁淑英主编,1993年,第37页至第41页。梁淑英的著述似乎认为在国内法与国际义务发生冲突时,国内 法优先,因为书中指出政府应该努力确保国内立法与国际义务保持一致。见《国际公法》,同上,第39页。如果国际义务优先,国内法与国际义务是否一致就不重 要了。

  • 例如,见注释7及其相关引文。这一观点在王铁崖,The Status of Treaties in the Chinese Legal System[“条约在中国法律制度中的地位”],1 J. CHINESE & COMP. L. 1 ( 1995) 和孟祥刚:“我国适用WTO国际规则的两问题” 《人民法院报》网络版, 2001年3月29日,一文中有 所阐述。很多其它材料也提及同样观点。我见到的由法院或者政府工作人员写的最具说服力的文章是孙南申:“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”,《法 律适用》第9期,2002年(作者系仅低于最高人民法院的江苏省高级人民法院副院长)。除了王铁崖的融入观点,孙认为(和其它人一样)由于全国立法和批准 条约的程序相似,它们就应该具有同等的法律效应。同上。

  • 福建省厦门经济特区中国物资供应公司诉比利时欧洲远洋轮公司,3 China Law Reports 740 (P. Leung ed., 1995)(上海市海事法庭,1991年12月9日);日本(大正)海上火险公司诉 中国外贸 运输总公司天津分公司,同上,第745页(天津市海事法庭,1991年11月22日)。

  • 见Qingjiang, Kong, Enforcement of WTO Agreements in China: Illusion or Reality? [孔庆江:“中国执行WTO协议:幻想或现实”], 35 J. WORLD TRADE 1208 (2001)。

  • 反对直接融入的观点,在Zhaojie Li(李兆杰)的英文文章The Effect of Treaties in the Municipal Law of the People's Republic of China: Practice and Problems [“中华人民共和国 城市法 受条约的影响”], 4 ASIAN Y.B. INT'L L. 185 (1994)中有精辟的阐述。

  • 江国青:“全国人大常委会法制讲稿之十四:国际法与国际条约的几个问题”,2001年7月4日,http://www.npcnews.com.cn(全国人大常委会办公厅新闻局信息中心主办)

  • 孔祥俊:“同一解释原则与WTO法律的司法适用”,《法制日报》2001年10月14日第3版;孔祥俊:“WTO法律的国内适用”,《法制日报》2001年12月16日第1版;孔祥俊,同注释1,第3页。

  • 曹守晔和王飞:“中国法院适用WTO规则”,《人民法院报》2001年10月15日,http: //www.rmfyb.com/public/detail.php?id=29271;曹守晔:“中国入世对人民法院的影响”,《人民法院报》 2001年10月15日,http://www.rmfyb.com。

  • 徐来:“肖扬在人民法院“入世”后审判工作座谈会上提出转变司法观念提供司法保障”,《法制日报》2001年11月21日第1版(引用最高人民法院院长肖扬的话)。

  • 见Donald C. Clarke: “State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors” [“国务院的通知 宣布债权人法定权利无效”],E. ASIAN EXECUTIVE REP.,1997年4月15日,第9页。

  • 《1994年乌拉圭回合协议法》,根据美国入世条件,美国国内法规定,如果美国国内法与WTO规则相矛盾,美国联邦法优先于 WTO规则,各州法效力低于WTO规则,这种情况则适用于美国政府提起的诉讼。见《乌拉圭回合协议法》第102条,美国法典第19部分第3512条 (2002)。

  • WTO协议中可能直接涉及个人权利的领域有(1)针对中国政府部门(例如)未能根据最惠国待遇给予降低关税或者未能采取中国加 入议定书中保证的措施的行政诉讼,以及(2)执行知识产权的诉讼程序,其中对《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)的实体保护以及特别是程序上的保 护可能对原告会具吸引力。

  • )本文不宜一一罗列中国实施WTO至今取得的成就。美中贸易委员会就此作了一个有用的总结,Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向WTO: 迄今为止中国 执行 WTO规则的主要成果”],2001年6月,http://www.uschina.org/prcwtocompliance.pdf;以及 Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向 WTO: 迄今为止中国 执行WTO规则的主要成果”],2001年9月,CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第14页。

  • 见南香红,同注释2。

  • 同上。

  • Brian L.Goldstein, Stephen J. Anderson and Jeremie Waterman 提供了一个很长但是并不完整的项目清单。见BrianLGoldstein等, Foreign Contributions to China's WTO Capacity Building [“中国WTO能力建设中海外的贡献”],CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第8页,第10页至第11页。

  • 见对外经济贸易合作部,“关于中国政府WTO咨询点咨询办法(暂行)”,(2002年1月1日公布,2002年1月14日生 效)(咨询点的正式英文名称“China WTO Notification and Enquiry Center”)。2002年4月11日的一份报告指出,截至目前,咨询局共收到咨询300余件。见新华网,“讲求诚信!我国切实履行加入世贸组织的各项 承诺”,2002年4月11日,http://www.exin.net/economic/itemview1.jsp?id=334638(最后一次 查阅2002年6月3日)。

  • 见To WTO Accession, Chinese Courts Think Ahead, [为了入世:中国法院未雨绸缪], CHINA L., 2002年2月,第58页(采访最高人民法院副院长李国光,介绍法院系统内的活动概况)[下称对李的采访]

  • 见工作组报告书,同注释6。

  • 同上,见第70段。

  • 例如,见关贸总协定秘书处,加拿大,影响金币销售的措施,文件编号L/5863(1985年9月17日)(未被采纳的报告), 1985 WL 291500。(这一报告发现第24条第12项适用于联邦而不是 单一制政府,而且“仅仅(适用于)联邦政府不能控制的区域或地方级采取的措施,因为按照宪法权力分布,这些措施在联邦管辖之外”。) 之后的一个专门小组报告被采纳。这一报告采用了同样的措辞,它发现第24条第12项“专门适用于中央政府不能控制的区域或地方政府或权利部门采取的措施, 因为按照权力分布,这些措施在中央政府管辖之外。”见关贸总协定秘书处,美国--影响酒类和麦芽饮料的措施,1992年6月19日,关贸总协定 B.I.S.D(第39附件)第206页,第296页(1993), 1992 WL 799397.

  • 见王旭:“推进司法体制改革,遏制司法权地方化倾向”,《经济要参》2001年11月31日,第11页。

  • 对法院的概况,见Donald C.Clarke,Power and Politices in the Chinese Court System: The Enforcement of Civil Judgement [“中国法院制度中的权力和政治:民事判决的执行”],10 COLUM J. ASIAN L. 1(1996)和 Susan Finder, “Court System”[“法院制度”], DOING BUSINESS IN CHINA [《在中国经商》]第2。1章(主编 Freshfields , 2001)

  • 见徐来,同注释15,第1页(报道了最高人民法院院长的讲话)。在李国光访谈录中,另外两位最高人民法院高级官员也发表了类似 的观点,同注释24,曹守晔,同注释14。无论这些高级官员的看法是否准确,人们不禁要问:在不断遭到高级官员贬斥的情况下,法院一般工作人员的士气会有 多高。

  • 见邓科:“司法改革:现实与可能”,《南方周末》网络版,2001年10月25日。

  • 作者对北京大学法学院工作人员的采访(2001年3月)。

  • 见李晓斌: “审判效率如何能有大幅度提高?”,《法学》1998年第10期,第52页。

  • 同上。

  • 例如,见Clarke,注释16,第9页,第12页。

  • 由于这一问题大家都很熟悉,有大量的文章对此进行评论。我在此就不一一赘述。见Randall Peerenboom,“Seek Truth from Facts: An Empirical Study of the Enforcement of Arbitral Awards in the People's Republic of China” [“实事求是:对中华人民共和国仲裁执行的实证性研究”],49 ,AM. J. COMP. L.249(2001);Clarke,同注释29。

  • 《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,2001年9月21日。

  • “高院表示审理证券纠纷案将逐步推开”,《中国证券网》2001年10月11日,http://www.cnstock.com(对最高人民法院审判员曹守晔的专访)。

  • 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2002年1月15日;又见 Richard McGregor, China to Allow Investors to Sue Listed Companies, [“中国允许投资者起诉上市公司”],FIN. TIMES, 2002年1月15日, 2002 WL 3303358 。 2003年1月, 最高人民法院发布了另外一个文件,对这类案件作了比较具体的规定,同时还指出除 了中国证券监督管理委员会认定虚假陈述行为,其它政府机构或刑事法院作出的处罚决定也可作为投资者提起诉讼的先决条件。见《最高人民法院关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2003年1月9日,2003年2月1日生效。

  • 见Pitman Potter,The Legal Implications of China's Accession to the WTO [“中国入世的法律后果”],CHINA Q.第167期,第592页,第603页(2001)。

  • 见关贸总协定--多边贸易谈判(乌拉圭回合):与贸易相关的知识产权包括冒牌货贸易问题,第三部分第41条至第50条,知识产权的执法, 33 I.L.M.81(1994) [下称TRIPS协议]

  • TRIPS协议,同注释41,第41条第5项。

  • 见对外贸易经济合作部,同注释23及其相关内容。

  • 见Goldstein,同注释22;又见Shaun Donnelly,WTO Compliance and Sectoral Issues [“遵守WTO以及各部门问题”],在美中安全审议委员会前美国国务院的书面作证(2002年1月18日),http: //www.uscc.gov/tesdon.htm(最后一次查阅2002年7月3日)

  • 见www.moftec.gov.cn。

  • 美国贸易代表办公室在其“2002National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers”[ “2002有关对外贸易壁垒的全国贸易评估报告”]的“中国”部分表达了他们对“地方官员不理解中国WTO承诺”的忧虑,U.S. TRADE REP.,NAT'L TRADE ESTIMATE REPORT ON FOREIGN TRADE BARRIERS 48 (2002) 。 这一担忧似乎很有根据。例如,见浙江省人大常委于 2001年 12月28日中国入世后不久通过的《浙江省台湾同胞投资保障条例》,条例保证为台湾投资者特别优惠,然而,当台商的投资范围比方说在GATS的规定范围 内,这样做显然就违反了最惠国待遇的原则;条例还进一步鼓励台商投资于出口型项目。这种“鼓励”包括出口补贴,这自然违反了GATT的规定。

  • 例如,见路透社:US Business Says Patient [sic] on China WTO Commitments, [“美国企业 声称对中国实现WTO承诺要耐心”],WORLD ENVTL. NEWS,2002年2月8日, http://www.planetark.org/avantgo/dailynewsstory.cfm?newsid=14467。


(作者系美国(西雅图)华盛顿大学法律系教授。本译文英文原文“中国的法制与世贸:承诺的前景”发表在《华盛顿大学全球研究法学评论》 (Washington University Global Studies Law Review) 2003年第2卷第1期 97-118页。特此感谢作者和该杂志为本刊提供的许可和合作。)

China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance


郭丹青(Donald Clarke) 认为,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致力于消除许多束缚其经济的旧规则,其决心是毋庸置疑的。可是,中国司法制度在世贸承诺问题上最可能出大问题 的环节是它目前没有能力对行政诉讼进行真正独立的审理。中国法院普遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见。

Donald Clarke argues that there is no reason to doubt that the Chinese government is in principle committed to getting rid of many of the old rules that shackled the economy and has seized WTO accession as an opportune moment to do it. However, the area of the Chinese legal system that will probably cause the most difficulty [in China's compliance to WTO norms] is its present inability to provide truly independent review of administrative actions. And corruption is widespread.




引言

在国内和国际上都存在一种清楚的认识:要使中国的法律和法规符合世界贸易组织(WTO)的要求,将是一项工程浩大的任务。然而,中国加入WTO与 其它大多数国家截然不同的一个主要特征并不是这项工程的大小,而是这样一个事实:加入WTO是中国大规模基础性经济改革战略的一部份。

中国的经济改革迄今为止已有二十多年。计划经济的规模不断减缩,罔顾市场规则的国营企业将会付出惨重代价。中国入世之前,一些关税和非关税贸易壁 垒已逐渐解除,同时有关外商投资的规定也日益放宽。中国政府这样做,完全是为了自身的利益,并非为了履行对外国人的条约义务。而且,中国领导人希望成为 WTO成员国的用意不仅仅是他们相信入世贸会为中国产品开拓更大的市场,他们更希望入世贸能够起到杠杆作用,帮助中国渡过国内经济体制改革中的难关。中国 领导层中的许多人都理解,中国对WTO所作的承诺,用国际贸易谈判的语言来说叫做“让步”,并非完全出于勉强,亦即并非真正意义上的“让步”。即便不是 WTO成员国,中国也会采纳这些明智决策。(1) 纯粹由外界因素引起的改革往往只能停留在表面,就算是有任何形式的改革,也不可能触及根本。但是,由于加入世贸而要求中国政府进行的多项改革,从市场开放 到增加行政管理程序的透明度,在中国国内有一批强有力的拥护者,也受到国外的支持。譬如,颇有影响力的《法制日报》在2001年11月间至少发表了三篇由 著名法律教授撰写的文章,欢迎入世贸迫使中国向有限政府和透明政府的方向迈进。(2) 因此,尽管中国的贸易伙伴可能会遇到与中国对WTO的承诺相抵触的规定和做法,以及解决这些矛盾时的各种拖延,但这并不一定说明中国政府有意背信和拖后腿 (这种可能性当然也是存在的)。多数情况下,这只不过是有大量文献证实的一种正常情况:中国政府面临著一下解决许多问题的困难。

我决非建议中国的贸易伙伴在中国不能兑现它在某些方面的承诺时不必采取任何行动、无限期地等待。入世实质上是中央政府强加于地方政府的决策。如上 所述,中国入世的一个动机是通过入世,对国内的改革阻力进一步施加来自国际的压力。对特定的有约束力的责任视而不见,对任何人都是于事无补。但是应当牢 记,并非所有的违规都是故意的,也并非所有的拖延都是刻意阻扰。


WTO规则在中国国内的实施

无论是在中国国内还是国外,人们都在争论中国对WTO的义务对中国法律制度将会产生什么影响。从实用的角度来看,我认为除非中国正式制定相应的国 内法律和法规,将其对WTO的义务纳入其中,否则的话,中国对WTO的义务是不会成为国内法规的一部分,并对法院和政府部门产生约束力的。与此相反的观点 则认为中国法院将背弃现行的国内法规,而去遵循条约中的条文。作为法律问题,尽管这一议题还没有明确的定论,但是我相信,相比较而言,较为恰当的法律论断 与我的实用观点更接近。

中国通过其内部程序签署并批准了WTO条约,成为WTO成员。(3) 中国对WTO的条约义务成为 中国国内法的一部份大致有三种可能的方式。第一,将其包含到到国内立法中去(domestic legislation),我在这里使用的“国内立法”一词涵指官方制定的所有国家规章,包括“法律解释”和其它由最高人民法院以及有关机关发布的文件。 中国在许多情况下已经采纳了这一方式,人们通常称其为“转型”。(4) 第二,通过特定参照条款将其融入到国内立法中去,我称其为“中介融入”。《民法通则》第一百四十二条和《民事诉讼法》第二百三十八条采用的就是这种方式。 这两部法律都规定,法院在处理涉外案件过程中,当国内法律同中国签署的有关国际规定发生矛盾的时候,按照国际条约的规定办。另外,最高人民法院向下级法院 发布的各种指示也体现了“中介融入”的方法。譬如,最高法院于1987年向下级法院发布了有关《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。该通知指出,在该公 约适用的情况下,如果该公约与中国国内法有不同规定时,优先按该公约的规定办理。(5) 虽然“中介融入”的方式要求中国法院和政府机关直接采用国际条约的规定,而不是国内法律的有关规定,但却是国内法要求他们这样去做的。

以上两种使条约义务成为国内法的一部分的方式都没有引起争议。争议围绕的是这样一个问题:法律决策人是否能够或者应该把纯粹的条约义务本身作为具 有约束力的准则。对此,尽管学术界的观点不尽相同,中国政府官员却普遍持否定意见,并认为特定转型或中介融入很有必要。中国代表在WTO工作组会议上明确 提出了这一观点,他们在会议上担保,中国会“通过修订其现行国内法和制订新法律,全面遵照WTO协定”,(6) 履行中国作出的承诺。

中国对WTO的条约义务是否能够不借助中介手段而变成国内立法的一部份(我称这一理论为“非中介融入”),是一个需要争论的问题,因为中国宪法和 立法对此保持沉默。实际上,在中国1949年后第一本由著名学者王铁崖主编的国际法教科书中就巧妙地针对这一问题提出了多种建议,但对哪一条适用于中国却 没有提出任何见解。(7)

长期以来,官方的观点是:中国存在著一个使其国际法的义务自动成为国内法的一部分的体制。然而,这种观点的形成,是在中国所有国际法义务都属于国 家义务的年代,当时这些国际义务不牵涉任何私人权利。也就是说,中国当时承担的国际法义务,根本不存在通过法院裁决个人诉讼的问题。中国的国际法义务只和 其它国家的政府和他们的官员有关系。由此有人认为国际法和国内法之间的冲突是不存在的也不可能存在,因为政府总是按照国际法的要求去做的。

然而,一旦人们开始论及对个人权利的认可时,以上的观点就变得难以自圆其说了。王铁崖和其它学者为了证明上述观点,指出中国现存的一些法律中规 定,如果国内法与中国的国际条约义务相抵触时,中国的国际条约义务优先于国内法。(8) 但是这正说明了国内法中必须有特别规定,才能给予国际条约义务一种国内法地位。对国内法或其它政府法则必须作出这种特殊规定,这一事实恰恰与他们的观点相 反。

对非中介融入理论的最有力的检验应当是这样的一个案例:在没有官方指另要求法院参考有关国际法条款的情况下,虽然国内法得出的结果完全不同,法院 仍然采用国际条约的规定。我没有听说过有这样的案例。孔庆江在最近的一篇文章中引用了两则他认为可以证明中国法院直接应用国际条约规定的案例。(9) (10) 在这两个案例中,中国法院声称采用了《统一提单的若干法律规定的国际公约》(亦称《海牙规则》)。如果阅读这两个案卷,显示出他们的确是这样做的,然而, 这是因为案件牵涉的各方曾经在合同上同意以《海牙规则》的规定解决双方的纠纷。实际上,中国甚至不是《海牙规则》的签署国,根本就对该公约不负有任何义 务。

无论学术界持什么样的观点,(11) 中国的贸易伙伴和在中国经商的人看重的是中国政府官员尤其是司法官员的观点。如上所述,我确信中国对WTO工作组代表的声明否定了将国际条约义务直接纳入 国内法的原则。同时最高人民法院高级法官的提法以及发表在官方或者半官方出版物上的学术界的观点也同等重要。例如,江国青教授发表在全国人大常委会办公厅 主办的网站上的讲稿指出,除非国内法对有关国际条约规则作出明确具体的规定,国际条约规则不适用于国内法。(12) 最高人民法院行政审判庭的孔祥俊(13)和最高人民法院的法官曹守晔(14)也持类似观点。最后,最高人民法院院长最近说:

人民法院在审判中,既要熟悉国内法律,又要熟悉WTO规则;既要把握国际条约转化为国内法的“转化适用”的艺术,又要根据国内法律的规定做好司法解释;既要确保国际条约在我国得以正确实施,又要注意维护国家司法主权和法律尊严。(15)

尽管这一讲话不如人们希望的那样明确,但介于其中不断提到国内法和国家主权,似乎表明最高人民法院反对直接融入的立场。当然这与我们已知的中国法 院的运转方式是一致的。中国法院倾向于遵守一套与宪法确定的等级相悖的一套分等级的规则。例如,当全国人大立法与国务院规定相矛盾时,全国人大立法应该优 先于国务院的规定,但是,事实往往正好相反。(16) 如果国务院的裁决与全国人大的规定相抵触,中国法院通常会支持国务院的裁决,即便从理论上讲全国人大的法规在级别上高于国务院的指示;如果全国人大的法规 与宪法相抵触,法院会维持全国人大的法规,即便从理论上讲宪法高于全国人大的法规。所以,很难想象中国法院会简单地为了WTO协议赋予的权利要求,推翻中 国法律规章中非常明确的规定。

这一讨论具有双重重要的实际意义。第一,法院是否能够或者应该直接应用中国的国际条约义务的规定,而不需要国内法的进一步确认是一个很重要问题, 这个问题长时间没有得到解决,表明了中国法院和司法制度在中国的政治机构中长期以来扮演的传统角色相当有限。这一问题得不到解决是因为它从来就没有被当成 一个重要的问题。第二,假定官方的主要观点最终会被法院和政府机构采纳,外国政府和商人不必因此产生巨大恐慌。这种观点与美国在履行自己的WTO义务时采 取的立场并无二致。(17) 无论如何,中国法院要受理的根据WTO协议可能牵涉到个人权利的个人诉讼案估计不会太多。(18)


中国遵守对世贸承诺的义务之能力和程序

在评估中国实现其在法律体制方面的承诺和遵守诸如过渡性审议机制和解决争端等WTO程序的能力时,我们既要回顾过去,也要展望未来。回顾过去,人 们不能不为迄今为止中国政府在确认和修改(或者必要时废除)与中国对WTO的义务不一致的法律法规中所作的大量工作所折服。(19) 当然,这一工作在2001年11月中国正式入世之前很久就开始了。中国这方面的努力可以从加入WTO前的准备工作中看出,据报道,中国对外经济贸易合作部 宣布:至2000年底,中国一共审查了1400多部法律、法规、以及类似的文件,其中包括6部法律(其中5部被修改),164条国务院法规(其中114条 将被废止、25条被修改),887条部委规章(其中459条将要被废除、95条被修改),191个双边贸易条约,72个双边投资协定,以及93个税收协 定。(20) 另据报道,2001年的头二个月,国务院有关部委总共对2300多件法律法规进行了审查,发现其中大约有830件应当废止,325件需要修改。(21)

毋庸置疑,抽象地审查大批法律法规是否符合WTO规则必定会有很多遗漏。有时这种审查比较容易,但是有时却需要高度的专业性,并且应当由专家组成 的争端解决小组针对具体案件进行全面听证。因此,尽管中国政府作出了上述努力,如果仍有很多与WTO矛盾的规则存在,我们不必感到奇怪。中国政府在解决与 WTO相关问题和国内法不一致的问题方面做了大量的工作,是值得肯定的。

除了修订法律之外,中国还作了其它大量的工作。在中国入世之前和之后各有一段比较短的时间,政府专为履行中国的承诺颁步了一大批新的法规。政府工 作人员参加了不计其数的培训班,其中不少是由外资赞助的。(22) 政府也开始进行重组,以更好地满足WTO的要求。例如,对外经济贸易合作部建立了专门处理执行和诉讼问题的WTO事务部门,以及中国WTO通报咨询局,帮 助实施中国有关透明度的承诺。(23) 对外经济贸易合作部还设立了进出口公平贸易局,处理有关不公正贸易行为。法院系统也著手进行 培训以及其它专为达到中国入世要求的活动,例如,审查现有的最高人民法院颁发的司法解释和其它指导性文件是否与WTO的要求协调等。(24)

虽然还有许多工作要做,但是,中国政府到目前为止表现出来的干劲和投入是毫无疑问的。此外,民间也表现出了解有关WTO知识的巨大热情。几乎所有 与WTO有关的讲座或介绍都能吸引大批听众,而且,在城市居民中,对世界贸易组织的英文简称即便不比更为简洁的中文简称(世贸)流行,至少也一样普及。

展望未来,总的而言,有理由对中国遵守其承诺、并在解决WTO争端的诉讼中败诉时愿意并有能力修改其规则的前景保持乐观。但也会有不尽人意的地 方,人们必须对此表示理解并做好心理准备,在有这样的事情发生时,能够以正确的眼光看待它,并正确区分什么是真正紧迫的问题,什么是暂时的无足轻重的问 题。

如前所述,中国在对WTO工作组的报告中就保证要“通过修订其现行国内法和制订完全符合WTO协定的新法律“来实现中国对WTO所承担的责任”。 (25) 监督中国修订现行法律并颁布新法律相对比较容易,但是,仅仅颁布新法显然是不够的。颁布的新法还必须加以应用和执行。这里至少有两个主要问题是值得探讨 的。

第一,地方政府会在多大程度上涉及与WTO规则不一致、而中央政府不能或不愿阻止的活动。有一点是肯定的,作为中国宪法体制下的法律事务,地方政府毫无疑问必须遵守中央政府的指示。因为中央政府具有法定身份来要求地方政府遵守对WTO的职责,中央政府有义务这样做。

据报道,有关中国入世的WTO工作组的一些成员担心中国地方政府也许会采用某些与中国的WTO义务不符的措施,而中央政府不会也没有办法取消这些 措施。中国代表向WTO工作组成员保证:中国的地方政府在贸易事务上(26)没有自主权,而且中央政府会“确保”(而非“关贸总协定”第24条12项要求 的“采取合理的步骤”)地方政府的法规与中国WTO义务不相冲突。这个保证是中国政府所做的正式承诺之一。1994年“关贸总协定”第24条第12项对地 方政府一定程度自治的假定在此不适用。(27)

但是,真正的问题显然不仅仅是一个简单的法律问题。中国的地方政府实际上享有很大的自主权,这是一个事实,并非仅仅是中央政府为自己的无所作为随 便编造的借口。中国的国内贸易存在著许多壁垒,中央政府一直在努力消除这些壁垒,但往往徒劳无功。如果中国在消除对外国商品和服务的贸易壁垒时, 尽管有良好的动机仍然碰到至少同样程度的困难,我们也不应该感到惊讶。

相当一段时期以来,地方保护主义是中国学术界和决策者关注的现象。中国内部的贸易壁垒只是这一现象的一个方面;法院对本地当事人的偏袒是另一方 面。但是,并不仅仅是外国人希望排除地方保护主义,了解这一点很重要。通常,中央出于利益的考量希望扩充自身实际的权力范围并减少地方保护主义。阻碍中央 政府这方面努力的常常是实际的需要,而非意识形态。譬如,学术界和其它一些人士多年来一直提议地方法院的法官应该由中央而非地方政府任命和支薪。但是,迄 今为止,中央还不愿意花费必要的政治和财政资源,没有将这项改革付诸行动。然而,要求改革的压力越来越大。国务院智库出版的有关发展问题的内部刊物《经济 要参》最近发表了一篇文章,就明确地呼吁这一改革。(28)

造成地方经济保护主义的主要因素是地方政府在财政收入上依赖于当地企业。在一定程度上,政府从企业获取收入时(无论通过税收还是盈利上缴),如同 一个企业所有人,热衷保护自己的收入来源。当企业所有人能够控制自己的竞争条件时,其结果就完全可以预知。随著中国经济改革的进一步深入,可以预期的是中 国的税收面会扩大,同时,地方政府在财政上对具体企业的依赖会减少。但是,正如强大企业寻求地方保护的做法在中国的贸易伙伴身上仍然存在一样,这种情况毫 无疑问在中国同样不会销声匿迹。

第二个问题就是中国法院处理大量的比较复杂案件的能力。这方面的新闻没有什么特别的好消息也算不上什么特别的新闻,因为多年以来,中国法院的软弱 和法官总体素质的低劣广为人知。在未来的若干年里,中国法院仍将继续面临许多困难。(29) 另一方面,正如中国的法律和政治生活中的许多其它领域那样,改革更可能发生在要求改革的呼声强的领域,而法院无疑正是这样的一个领域 。按其它WTO成员国的观点来看,法院改革的关键在于法官的资格,法院免于腐败和不受地方政府压力左右进行公正审理的意愿和能力,以及对所作出的判决执行 的能力。

中国法官的素质低不是什么秘密,实际上这种情况已经成为高层政府官员包括最高人民法院院长经常讨论的一个问题。(30) 例如,1995年,全国法官当中只有5%具有四年制本科学历(包括所有专业,有法学文凭的就更是凤毛麟角)(31)。目前,估计大约有10%的法官具有四 年制法律本科文凭。(32) 1998年对一批大省城的九所基层法院的调查显示,只有3%的法官具有法律本科学历。(33) “绝大多数”法官,在提升为法官以前在法院系统做其它工作,比如法警、书记员或司机等。(34)

这种状况经常得以报道表明提倡法院改革并没有政治方面的阻力,也表明中央的重要部门也支持改革法院的主张。中国近来实际上已经采取了切实的措施以 提高法官素质。譬如,2002年3月,中国第一次举办了律师、检察官和法官统一司法考试。虽然现任法官不必参加或通过这一考试,但是在现阶段中国法律发展 条件下要求法官候选人必须通过司法考试本身已经是一件令人刮目、影响深远的改革措施。诚然,人们有理由怀疑通过考试的人中愿意做法官的人数能否满足中国法 院的需求。虽然这项改革必须辅之以配套的政治变革,但是,它本身就有力地印证了重大的、需要内部的民意支持的改革可能发生。幸运的是,在重大的进一步司法 改革方面确实存在著这种内部的民意基础。

除了法官的素质以外,中国法院作为保障人民法定权利的机构声誉不佳。造成这种情形有以下几个因素:第一、虽然根据正式宪法,法律的效力高于政府各 部的法规和规章,但是政府官员和法院一般认为政府各部门颁发的文件更有效力。这种情况可能就是所谓的传统法律文化,国内外学者对此有所注意并大加挞伐, (35) 许多批评者将中国入世看成是改变这种情况的一个契机。但是,改变不会很快到来。第二、司法腐败是一个明显的原因。当然这不是中国特有的现象。第三、中国法 院常常遇到执法困难的问题。(36) 第四、一个不太为人所知的原因是:中国法院在争取案件的审判权方面并不积极,相反,法院害怕而且竭尽全力避免审判那些疑难和敏感的案件。中国法院在受理案 件时有权选择是受理还是不受理。这种权力的行使起到了看门的作用,与即决审判制度有些相似。但是,与即决审判不同的是,中国法院没有一套一致的规则来决定 什么案子应当受理,而仅仅是依照法院对案件的一般感觉来决定是否需要审理。法院可以简单地决定不予受理,因而不必对可能有麻烦的案件作出实质性的判决,因 为这种判决无论结果如何最终都可能冒犯某些政治势力。

最近中国最高人民法院发布通知要求下级法院停止受理涉及证券民事赔偿的案件,此举引起了轩然大波。(37) 值得注意的是,该通知的下达并非因为《证券法》没有赋予股民法定的诉讼权利,而是因为中国还没有完善的受理这类案件的司法程序,股民因此必须等司法条件成 熟后才能起诉。(38) 真正的原因很简单,最高法院害怕全国各地的一些法院收到或将收到无数起类似案件。因此,法院将生活在大量积案以及相互矛盾判决的梦魇之中。

几个月后,最高人民法院最终宣布投资者可以起诉证券市场因虚假透露[股票信息]引发的民事侵权纠纷案件,但必须首先经中国证券监督管理委员会认定 虚假透露行为存在。(39) 对投资者来说这无疑是件好事,同时也突出表明了政府部门和法院对法定权利漠不关心的态度。最高人民法院显然也认同根据《证券法》原告可以提起诉讼(原告有 合法的诉求),但是与此同时,在没有任何法律规定的前提下,最高人民法院却硬要让中国证券管理委员会充当看门人,确保将那些未经政府认可的诉讼拒之法院门 外。所有政府认可以外的其它诉讼至少暂时无法得到审理。


WTO要求什么样的法律体制?

尽管我们讨论了中国存在的问题,有必要记住,除了几个特定的区域外,WTO并没有要求一个完美的法律体制,甚至也不要求一个基本完善的体制。然 而,有些过头的主张,似乎认为中国必须将其法律和政治体制彻底地加以改造,简言之,中国不再成其为中国,否则中国将面临被控违反WTO的承诺的风险。一位 分析家竟然提出关贸总协定的贸易政策法规的国民待遇原则和透明度原则要求中国修改宪法,删除其中任何赋予共产党特殊地位的规定,并且在“社会主义”一词表 明或者赋予共产党控制司法体制运作的权力之时,对其进行删除或者修改。(40)

这种说法离题太远。首先,WTO协议对公正和透明度的要求事实上出乎意料地有限。WTO协议中唯一一条与司法制度运作有关的与公平总原则相近的规 则就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。这一协议的确设立了一系列保护知识产权的公平司法程序的规定。(41) 值得一提的是,第41条第5项特别指出:

本部分[第三部分]不要求各成员承诺建立一个与一般司法体系不同的知识产权执法体系的义务,也不影响各成员执行一般国内法的机能。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。(42)

一旦考虑到这一不承诺义务的申明,第三部分中除了要求履行合理的立法义务,就没有多少义务可言了。在此很难说有什么体制改革的明确要求。

最后,TRIPS协议提出的义务当然只适用于保护知识产权的程序中。这只是整个司法制度中的一小部分。第三部分的规定特别罗列在TRIPS协议中 这一事实本身表明这些要求不适用于WTO其它协议,而且通常也不是WTO成员必定履行的义务;人们几乎可以把这些规定解读为这种对司法制度的要求仅仅限于 知识产权领域,对其它领域并无此要求。

WTO的一些其它协议,诸如关贸总协定(GATT)和服务贸易总协定(GATS)也有关于透明度原则的具体规定。同样,这些义务也有一定的适用范 围,并非泛泛而论。GATT的第10条含有针对透明度和公正执法的规定,但是它们只适用于中国法律中的一小部分,即那些与货物贸易有关的法律规定。 GATS的相关规定也一样只适用于列入计划的领域,即中国已经至少同意部分开放的领域。

简言之,在WTO协议中并没有设定总体的义务,要求一个公正、运作良好的司法制度。这样的义务只适用于特定的领域,特定的事务 (actions)。当然,一个政府能在这些领域内提供公正、运作良好的司法制度,而不能或不愿意在其它领域内提供公正、运作良好的司法制度的情况是不太 可能的。尽管如此,有一点必须记住的是不能将中国司法制度中明显存在的问题一概视作中国违背了其对WTO的承诺。许多WTO成员国的司法制度存在或者曾经 存在是否公正的问题,但是从来没有人认为这些国家因此没有资格成为WTO成员。与那些国家不同的是,中国碰巧扮演世界贸易体制中的一个重要角色。但是,这 一事实并不能改变以上结论。

我对入世要求中国全面修改其整个司法制度的说法的另一反驳是,WTO体制更为关注的是你做了什么,而不是你说了什么。WTO成员国的宪法包含了许 多模棱两可的规定,可作不同的解释,其中许多可能是与WTO精神不符的。但是中国的贸易伙伴关心的问题并不是中国宪法是否在司法程序中将共产党置于首位, 甚至也不是共产党实际上是否控制著司法程序。他们关心的问题是这些程序实际操作上是否符合GATT,GATS和TRIPS协议中的公平原则和透明度原则。

中国司法制度中有可能引发最大问题的领域是它目前没有能力,至少是没有能力始终如一地对行政诉讼进行真正独立的审理。法院不仅在财政上依赖于地方 政府,法官的政治地位通常也低于那些涉案的地方官员;而且在传统上司法机关要服从于行政部门。这种司法听从于行政的传统由于法院的组织构造而成为一个很具 体的现实,因为法院的每一级别都属于所谓的“政法”系统中相同行政级别的一部分。这种制度是共产党用于协调法院、警察和检察院活动的控制手段。中国法院普 遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见,判决之前,法院甚至受到鼓励(在不通知诉讼各方的情况下)与上级法院联系,就具体案件判决征求意见。在这种环境 中,当事人当然有理由怀疑案件是否会得到公正的审理。

当然,进一步改革也不是不可能的。很多问题很久以前在国内就已经被诊断出来了,至少其中有些问题的解决方案也已提到议事日程:例如,将法院的人事和财政权归属中央;增加司法部门的工资,以吸引训练有素的专业人员;不再将法院作为解决退役军人就业的主要场所。

以上述问题为参照,我现在想谈一下我认为比较难于兑现的涉及中国司法制度的几个具体承诺。其中三项承诺与透明度有关。中国在WTO工作组报告书第 334段中保证,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管理的法律、法规及其它措施实施后,在90天内,用一种或多种WTO成员国通用的 官方语言公布这些法律、法规及其它措施的文本。考虑到那些颁发有关措施的包括政府各部、地方政府和人大甚至法院系统本身在内的庞大系统,中国的这一承诺未 免有些勉为其难。值得一提的是,尽管私人领域对这类翻译需求很大,但是至今还没有一个商业或非商业的服务机构能够真正声称他们翻译了所有这类法律和法规。 这种承诺完全超出了他们的能力。

中国在工作组报告书第336段中也作了类似的重大承诺。它保证设立一个或多个咨询点,在咨询点可获得所有有关或影响货物贸易、服务贸易、 TRIPS或外汇管制的法律、法规及其它措施的信息,以及公布的文本。(43) 要完全实现这一诺言,每个咨询点必须掌握全国各省各地的所有的相关规定。人们不禁好奇是否有哪一个国家能够成功地做到这一点。

最后,在中国加入议定书第2条C.3段中,中国保证任何个人、企业或WTO成员在指定的咨询点可以索取本议定书要求予以公布的任何措施的信息,对 这类请求的答复一般应在30天内作出,或者最多不得超过45天。尽管中国只向WTO成员保证作出中国政府的“权威”答复,但它毕竟又保证向个人和企业提供 “准确和可靠的”信息。如果咨询点收到过多的问题,那么就连这样标准也会很难达到。简单地说,所有这三个规定似乎向人们保证提供目前并不存在的信息,而且 即使提供起来也会负担很重。

对中国来说主要承担提供信息义务的过渡性审议机制也可能充斥著类似问题。面对著大规模的信息需求,中国将不可避免地严格定义“信息披露”的标准。 当然,获取统计数据方面的信息时只是要求有关部门收集数据即可,但是,要提供中国保证的有关规定和行政措施的完整清单就困难得多。因为,一个具体的规定是 否会对货物贸易或服务贸易产生影响并非总是显而易见的。

除了以上指出的具体问题,工作组报告书和WTO加入议定书从概念上和具体层面上都在一定程度上提出了自相矛盾的要求。从总体上说,工作组报告书和 加入议定书都提倡加强中国的法律制度,但是,有的地方似乎又在唱反调,鼓励中国继续仰仗行政权力的传统文化。总的说来,令人困惑的是:中国政府被WTO自 相矛盾地要求通过行使中央权力来进一步下放权力,以及通过运用行政权力来加强司法权力。

譬如,工作组报告书第68段中,中国保证通过及时颁布行政法规、部门规章和其它中央政府措施来兑现中国的承诺;如果这些行政法规、部门规章和其它 措施未能及时颁布,政府保证它仍将信守中国对WTO的承诺。中国可能是应工作组成员的要求作出这些承诺的,但是这样做等于说政府可以随时忽略它自己正式颁 布的条例,而根据其它规则运作。幸运的是,就法治而言,中国政府显然没有被要求忽略它的“法律”,即根据宪法由其上级机关全国人大及其常务委员会发布的规 范性文件。

可能更为麻烦的是:如果政府规定不能及时得以修改,法院和行政机关会置政府规定于不顾。这里的问题是除了通过正常程序正式废除和更新法规外,如何 通知法院原先由国务院正式颁发的具有约束力的规定已经失效。唯一的办法是:来自上级领导的便条或电话,告诉法院如何运作的方法。这种方法既任意又模糊,而 且往往是中国的贸易伙伴在其它领域内鼓励中国避免采用的。

同样,工作组报告书在第203段中作出许诺,不强行限制包括外汇平衡、地方含量或出口要求的合同条款。放弃这些义务并不会引起境外投资者们的反 对。作为管理者,政府表示放弃对那些不履行合资企业合同条款的人予以惩处的权利是一回事;但是如果政府认为有权命令法院不要执行由全国人大及其常务委员会 (从宪法上讲两个都属上级机关)通过的法律产生的合同各方权利,那又是性质完全不同的另一回事。从实际意义上讲,中国政府或许确实拥有这样的权力,但是中 国的贸易伙伴是否应该支持中国政府行使这一权力是值得推敲的。


协助守约及键强机制的前景

由于中国相对缺乏市场经济的经验,尽管政府已作出了努力,挑出并废除与WTO不符的法规,然而,不可避免地,一些与WTO不符的规则和做法仍会存 在,新的不符合WTO规则的法律和做法也会出现。事实上,许多这样的立法可能会逐渐地被查出来。中国政府早已花了不少的精力,努力使得中国的法律和法规与 其承诺的WTO义务相一致。就象在其它国家那样,政府也许希望保留一些其贸易伙伴认为根据WTO原则有问题的规则,例如,欧盟有关香蕉的规则和美国有关外 国营销公司的法规。也可能有一些规则使得中国的贸易伙伴感到不悦,但是这些规则本身并不违反WTO的规定。总之,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致 力于消除许多束缚其经济的旧规则之诚心是毋庸置疑的。因此,我们也就没有理由认为中国政府会竭尽全力维护每一条与WTO规范相左的规则。

目下,美国正在积极地通过政府和非政府渠道促使中国遵守WTO规则,并提高中国保持与WTO规则一致的能力。(44) 这些努力应当继续下去。与中美贸易的规模相比,美国在这方面的投入相对来说是微不足道的。

美国应当与中国合作,建立一些正规的途径,有些途径已经存在。通过这些途径去发现那些有问题的规则和做法,听取受损害者的意见,并向适当 政府部门提供遵守WTO规则的有关建议。这些正规途径也可以给中国政府提供一个机会:去继续系统地、统一地审查中国的法律法规,并可以防止许多案件进入 WTO争端解决程序。

尤为重要的是,中国在遵守WTO义务和提高与WTO规则保持一致的能力方面的努力应该直接在地方政府的层次上进行。虽然,地方政府对WTO规则和 标准的接受程度和改革的承诺因地而异,但是,几乎所有的地方政府在有一点上是共同的:与中央政府相比,它们对WTO的一般规则知之甚少,特别是对中国政府 入世所作的承诺更是不甚了了。中国入世文件的中文本直到最近才得以面世。即使人们现在可以从对外贸易经济合作部的网页上下载WTO的文件,(45) 但是,要期待中国的地方政府官员能够了解WTO规则的细节,就和期待美国地方官员那样做一样是不现实的。因此就迫切需要在地方层次上举办讲座和座谈会,向 当地官员解释非歧视性和透明度的基本原则。应当鼓励地方政府建立自己的专门机构,听取和解决违反WTO规则的争端,这样就不需要依赖于北京甚至WTO争端 解决机构。

但是,针对特定的对象进行一定程度的专门培训也是非常重要的。例如,对司法官员进行透明度和合法程序的培训就非常有意义,当然,对他们的培训不是 要求他们对中国入世承诺细节了解得靡无巨细。除非转化为国内法,这些细节对法院而言毫无意义。另外一方面,对中国地方官员进行非歧视性和国民待遇原则的培 训也许是个不错的主意,因为政府“个案个别处理(有时给予优惠、有时予以过于严厉的处理)”的做法向来是根深蒂固的,各级官员对此习以为常。(46)


结论

中国是个大国,中央政府在一些领域发号施令时面临著种种困难。而且,中国刚刚开始从一个政府全面控制经济(多半违反了WTO规则)的时代转型。即 使中央政府在WTO执行方面具有诚意,也必定会有一些与WTO相悖的法规和做法,很可能会有相当数量的这类法规和做法在中国入世以后残留下去。那些预测中 国入世后会出问题的人们在这一点上完全正确。但是,以为这些问题会变得比日常性的摩擦更为严重,而且会导致中国或世界贸易体制的崩溃,或者认为中国需要改 变其基本制度,例如,消除共产党在传统领域内的影响等观点,则几乎是不现实的。

首先,任何争端解决机制的建立都需要假以时日。那些急于改变中国现状的评论家们对此可能认识不足。例如,人们经常说,中国亟需发现和修改与WTO 规则不相吻合的法律法规,因为中国加入WTO,一旦被其贸易伙伴发现违反WTO,则有可能遭到贸易制裁。其实,这种过程并非如此迅速。诉请国必须首先通知 中国该国的不满,然后与中国进行讨论。只有当诉请国宣布对讨论结果不满后,才会将问题提交WTO争端解决程序。如果中国最终败诉,争端解决方案将允许中国 在一段合理的时间内(一般是15个月)修改其有关法律规范。

其次,在加入WTO后很短的时间内,中国的贸易伙伴就明白无误地表明他们无意蜂拥向WTO争端解决机构提交诉讼。单个公司则无法对WTO成员国提 起这类诉讼,只有其它成员国才有资格这样做。贸易伙伴国政府在资源有限的情况下,不可能提交所有的诉讼,他们必须选择那些重要的案件。而且,这些政府还受 制于外交方面的顾虑。因此,没有迹象表明任何国家急于向WTO提交大量投诉案件。(47)

在衡量WTO协调机制和能力建设项目的有效性时,一个需要牢记的事实是:中国法律制度变化的主要动力是国内的发展,而非外国的法律帮助。因此,有 效的WTO协调机制和能力建设项目必须注重长期性,并与国内机构建立联系。这些项目必须在要求过高与过低之间找到一个平衡点,否则就会一事无成。美国政府 必须愿意配合并通过非政府组织、其它WTO成员国以及多边国际组织的配合。这样可以向中国表明遵守WTO规则本身不仅仅是美国政治利益的狭隘要求,而且还 可以避免将一场关于中国是否遵守多边标准的讨论变成颇有争议地、毫无成效地针对中美各自贸易做法的论战。


(作者是美国西雅图华盛顿大学法律教授。)


注:

  • 例如,见中国最高法院行政审判庭法官孔祥俊的观点:[我们]不能因此而认为这[中国对司法审查的承诺]是我国加入WTO所付出的代价或牺 牲,因为这种规定反映了我国促进法制进步。。。的庄严态度和决心,与我国依法治国的方略完全合拍,必定会实质性地推动我国法治建设的进程,最终受益的还是 我国。

    孔祥俊:“建立与WTO要求相适应的司法审查制度”,《中国法学》2001年第6期,第3页,第8页。

  • 见袁成本:“入世为司法改革添动力”,《法制日报》网络版,2001年11月30日(访李曙光教授);马怀德:“WTO与政府 执政理念”,《法制日报》2001年11月26日第5版;王锋:“‘入世’要求政府角色转换”,《法制日报》2001年11月12日第1版;又见南香红: “WTO:法的重新架构”,《南方周末》网络版,2001年10月25日;郭国松:“为司法改革建立制度屏障”,《南方周末》网络版,2001年10月 25日(阐述改善司法审判制度的必要性,包括提高法官的素质和提高司法审判透明度)。

  • 香港城市大学凌兵教授的观点颇具说服力,他认为中国入世的批准程序存在缺陷,表现在全国人大常委会事先就予以批准(于2000 年8月25日批准,加入议定书在此之后很久才定稿,再由中国政府的代表签名)。见凌兵,Is China's Accession the WTO Legally Valid? [“中国入世贸法律上有效吗?”](2002),http: //personal.cityu.edu.hk/~lwbing/Research/WTO.pdf(最后一次查阅2002年10月29日)同时,凌兵 教授也指出,尽管中国入世在程序上有瑕疵,但是,根据《维也纳公约条约法公约》第45条和第46条,中国入世的有效性作为国际法问题似乎不容置疑。同上。 又见James Kynge, Academics Hit at Procedure to Join WTO [“学术界抨击入世程序”], FIN. TIMES,2001年11月20日,第14页。

  • 例如,全国人大常委会于1986年采纳了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,从而将中国承担的《维也纳外交关系公约》义务纳入了国内法。

  • 见最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知,第1条。(1987年4月10日)

  • 世界贸易组织部长会议,《中国加入(WTO)工作组报告书》,WT/MIN(01)/3,2001年11月10日,http: //www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm[以下简称工作组报告书],第67段。

  • 见《国际法》,王铁崖主编,1981年,第42页至第47页,第346页至第348页;又见《国际公法》,刘海山主编, 1992年,第37页至第42页;《国际公法》,梁淑英主编,1993年,第37页至第41页。梁淑英的著述似乎认为在国内法与国际义务发生冲突时,国内 法优先,因为书中指出政府应该努力确保国内立法与国际义务保持一致。见《国际公法》,同上,第39页。如果国际义务优先,国内法与国际义务是否一致就不重 要了。

  • 例如,见注释7及其相关引文。这一观点在王铁崖,The Status of Treaties in the Chinese Legal System[“条约在中国法律制度中的地位”],1 J. CHINESE & COMP. L. 1 ( 1995) 和孟祥刚:“我国适用WTO国际规则的两问题” 《人民法院报》网络版, 2001年3月29日,一文中有 所阐述。很多其它材料也提及同样观点。我见到的由法院或者政府工作人员写的最具说服力的文章是孙南申:“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”,《法 律适用》第9期,2002年(作者系仅低于最高人民法院的江苏省高级人民法院副院长)。除了王铁崖的融入观点,孙认为(和其它人一样)由于全国立法和批准 条约的程序相似,它们就应该具有同等的法律效应。同上。

  • 福建省厦门经济特区中国物资供应公司诉比利时欧洲远洋轮公司,3 China Law Reports 740 (P. Leung ed., 1995)(上海市海事法庭,1991年12月9日);日本(大正)海上火险公司诉 中国外贸 运输总公司天津分公司,同上,第745页(天津市海事法庭,1991年11月22日)。

  • 见Qingjiang, Kong, Enforcement of WTO Agreements in China: Illusion or Reality? [孔庆江:“中国执行WTO协议:幻想或现实”], 35 J. WORLD TRADE 1208 (2001)。

  • 反对直接融入的观点,在Zhaojie Li(李兆杰)的英文文章The Effect of Treaties in the Municipal Law of the People's Republic of China: Practice and Problems [“中华人民共和国 城市法 受条约的影响”], 4 ASIAN Y.B. INT'L L. 185 (1994)中有精辟的阐述。

  • 江国青:“全国人大常委会法制讲稿之十四:国际法与国际条约的几个问题”,2001年7月4日,http://www.npcnews.com.cn(全国人大常委会办公厅新闻局信息中心主办)

  • 孔祥俊:“同一解释原则与WTO法律的司法适用”,《法制日报》2001年10月14日第3版;孔祥俊:“WTO法律的国内适用”,《法制日报》2001年12月16日第1版;孔祥俊,同注释1,第3页。

  • 曹守晔和王飞:“中国法院适用WTO规则”,《人民法院报》2001年10月15日,http: //www.rmfyb.com/public/detail.php?id=29271;曹守晔:“中国入世对人民法院的影响”,《人民法院报》 2001年10月15日,http://www.rmfyb.com。

  • 徐来:“肖扬在人民法院“入世”后审判工作座谈会上提出转变司法观念提供司法保障”,《法制日报》2001年11月21日第1版(引用最高人民法院院长肖扬的话)。

  • 见Donald C. Clarke: “State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors” [“国务院的通知 宣布债权人法定权利无效”],E. ASIAN EXECUTIVE REP.,1997年4月15日,第9页。

  • 《1994年乌拉圭回合协议法》,根据美国入世条件,美国国内法规定,如果美国国内法与WTO规则相矛盾,美国联邦法优先于 WTO规则,各州法效力低于WTO规则,这种情况则适用于美国政府提起的诉讼。见《乌拉圭回合协议法》第102条,美国法典第19部分第3512条 (2002)。

  • WTO协议中可能直接涉及个人权利的领域有(1)针对中国政府部门(例如)未能根据最惠国待遇给予降低关税或者未能采取中国加 入议定书中保证的措施的行政诉讼,以及(2)执行知识产权的诉讼程序,其中对《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)的实体保护以及特别是程序上的保 护可能对原告会具吸引力。

  • )本文不宜一一罗列中国实施WTO至今取得的成就。美中贸易委员会就此作了一个有用的总结,Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向WTO: 迄今为止中国 执行 WTO规则的主要成果”],2001年6月,http://www.uschina.org/prcwtocompliance.pdf;以及 Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向 WTO: 迄今为止中国 执行WTO规则的主要成果”],2001年9月,CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第14页。

  • 见南香红,同注释2。

  • 同上。

  • Brian L.Goldstein, Stephen J. Anderson and Jeremie Waterman 提供了一个很长但是并不完整的项目清单。见BrianLGoldstein等, Foreign Contributions to China's WTO Capacity Building [“中国WTO能力建设中海外的贡献”],CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第8页,第10页至第11页。

  • 见对外经济贸易合作部,“关于中国政府WTO咨询点咨询办法(暂行)”,(2002年1月1日公布,2002年1月14日生 效)(咨询点的正式英文名称“China WTO Notification and Enquiry Center”)。2002年4月11日的一份报告指出,截至目前,咨询局共收到咨询300余件。见新华网,“讲求诚信!我国切实履行加入世贸组织的各项 承诺”,2002年4月11日,http://www.exin.net/economic/itemview1.jsp?id=334638(最后一次 查阅2002年6月3日)。

  • 见To WTO Accession, Chinese Courts Think Ahead, [为了入世:中国法院未雨绸缪], CHINA L., 2002年2月,第58页(采访最高人民法院副院长李国光,介绍法院系统内的活动概况)[下称对李的采访]

  • 见工作组报告书,同注释6。

  • 同上,见第70段。

  • 例如,见关贸总协定秘书处,加拿大,影响金币销售的措施,文件编号L/5863(1985年9月17日)(未被采纳的报告), 1985 WL 291500。(这一报告发现第24条第12项适用于联邦而不是 单一制政府,而且“仅仅(适用于)联邦政府不能控制的区域或地方级采取的措施,因为按照宪法权力分布,这些措施在联邦管辖之外”。) 之后的一个专门小组报告被采纳。这一报告采用了同样的措辞,它发现第24条第12项“专门适用于中央政府不能控制的区域或地方政府或权利部门采取的措施, 因为按照权力分布,这些措施在中央政府管辖之外。”见关贸总协定秘书处,美国--影响酒类和麦芽饮料的措施,1992年6月19日,关贸总协定 B.I.S.D(第39附件)第206页,第296页(1993), 1992 WL 799397.

  • 见王旭:“推进司法体制改革,遏制司法权地方化倾向”,《经济要参》2001年11月31日,第11页。

  • 对法院的概况,见Donald C.Clarke,Power and Politices in the Chinese Court System: The Enforcement of Civil Judgement [“中国法院制度中的权力和政治:民事判决的执行”],10 COLUM J. ASIAN L. 1(1996)和 Susan Finder, “Court System”[“法院制度”], DOING BUSINESS IN CHINA [《在中国经商》]第2。1章(主编 Freshfields , 2001)

  • 见徐来,同注释15,第1页(报道了最高人民法院院长的讲话)。在李国光访谈录中,另外两位最高人民法院高级官员也发表了类似 的观点,同注释24,曹守晔,同注释14。无论这些高级官员的看法是否准确,人们不禁要问:在不断遭到高级官员贬斥的情况下,法院一般工作人员的士气会有 多高。

  • 见邓科:“司法改革:现实与可能”,《南方周末》网络版,2001年10月25日。

  • 作者对北京大学法学院工作人员的采访(2001年3月)。

  • 见李晓斌: “审判效率如何能有大幅度提高?”,《法学》1998年第10期,第52页。

  • 同上。

  • 例如,见Clarke,注释16,第9页,第12页。

  • 由于这一问题大家都很熟悉,有大量的文章对此进行评论。我在此就不一一赘述。见Randall Peerenboom,“Seek Truth from Facts: An Empirical Study of the Enforcement of Arbitral Awards in the People's Republic of China” [“实事求是:对中华人民共和国仲裁执行的实证性研究”],49 ,AM. J. COMP. L.249(2001);Clarke,同注释29。

  • 《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,2001年9月21日。

  • “高院表示审理证券纠纷案将逐步推开”,《中国证券网》2001年10月11日,http://www.cnstock.com(对最高人民法院审判员曹守晔的专访)。

  • 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2002年1月15日;又见 Richard McGregor, China to Allow Investors to Sue Listed Companies, [“中国允许投资者起诉上市公司”],FIN. TIMES, 2002年1月15日, 2002 WL 3303358 。 2003年1月, 最高人民法院发布了另外一个文件,对这类案件作了比较具体的规定,同时还指出除 了中国证券监督管理委员会认定虚假陈述行为,其它政府机构或刑事法院作出的处罚决定也可作为投资者提起诉讼的先决条件。见《最高人民法院关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2003年1月9日,2003年2月1日生效。

  • 见Pitman Potter,The Legal Implications of China's Accession to the WTO [“中国入世的法律后果”],CHINA Q.第167期,第592页,第603页(2001)。

  • 见关贸总协定--多边贸易谈判(乌拉圭回合):与贸易相关的知识产权包括冒牌货贸易问题,第三部分第41条至第50条,知识产权的执法, 33 I.L.M.81(1994) [下称TRIPS协议]

  • TRIPS协议,同注释41,第41条第5项。

  • 见对外贸易经济合作部,同注释23及其相关内容。

  • 见Goldstein,同注释22;又见Shaun Donnelly,WTO Compliance and Sectoral Issues [“遵守WTO以及各部门问题”],在美中安全审议委员会前美国国务院的书面作证(2002年1月18日),http: //www.uscc.gov/tesdon.htm(最后一次查阅2002年7月3日)

  • 见www.moftec.gov.cn。

  • 美国贸易代表办公室在其“2002National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers”[ “2002有关对外贸易壁垒的全国贸易评估报告”]的“中国”部分表达了他们对“地方官员不理解中国WTO承诺”的忧虑,U.S. TRADE REP.,NAT'L TRADE ESTIMATE REPORT ON FOREIGN TRADE BARRIERS 48 (2002) 。 这一担忧似乎很有根据。例如,见浙江省人大常委于 2001年 12月28日中国入世后不久通过的《浙江省台湾同胞投资保障条例》,条例保证为台湾投资者特别优惠,然而,当台商的投资范围比方说在GATS的规定范围 内,这样做显然就违反了最惠国待遇的原则;条例还进一步鼓励台商投资于出口型项目。这种“鼓励”包括出口补贴,这自然违反了GATT的规定。

  • 例如,见路透社:US Business Says Patient [sic] on China WTO Commitments, [“美国企业 声称对中国实现WTO承诺要耐心”],WORLD ENVTL. NEWS,2002年2月8日, http://www.planetark.org/avantgo/dailynewsstory.cfm?newsid=14467。


(作者系美国(西雅图)华盛顿大学法律系教授。本译文英文原文“中国的法制与世贸:承诺的前景”发表在《华盛顿大学全球研究法学评论》 (Washington University Global Studies Law Review) 2003年第2卷第1期 97-118页。特此感谢作者和该杂志为本刊提供的许可和合作。)

China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance


郭丹青(Donald Clarke) 认为,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致力于消除许多束缚其经济的旧规则,其决心是毋庸置疑的。可是,中国司法制度在世贸承诺问题上最可能出大问题 的环节是它目前没有能力对行政诉讼进行真正独立的审理。中国法院普遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见。

Donald Clarke argues that there is no reason to doubt that the Chinese government is in principle committed to getting rid of many of the old rules that shackled the economy and has seized WTO accession as an opportune moment to do it. However, the area of the Chinese legal system that will probably cause the most difficulty [in China's compliance to WTO norms] is its present inability to provide truly independent review of administrative actions. And corruption is widespread.




引言

在国内和国际上都存在一种清楚的认识:要使中国的法律和法规符合世界贸易组织(WTO)的要求,将是一项工程浩大的任务。然而,中国加入WTO与 其它大多数国家截然不同的一个主要特征并不是这项工程的大小,而是这样一个事实:加入WTO是中国大规模基础性经济改革战略的一部份。

中国的经济改革迄今为止已有二十多年。计划经济的规模不断减缩,罔顾市场规则的国营企业将会付出惨重代价。中国入世之前,一些关税和非关税贸易壁 垒已逐渐解除,同时有关外商投资的规定也日益放宽。中国政府这样做,完全是为了自身的利益,并非为了履行对外国人的条约义务。而且,中国领导人希望成为 WTO成员国的用意不仅仅是他们相信入世贸会为中国产品开拓更大的市场,他们更希望入世贸能够起到杠杆作用,帮助中国渡过国内经济体制改革中的难关。中国 领导层中的许多人都理解,中国对WTO所作的承诺,用国际贸易谈判的语言来说叫做“让步”,并非完全出于勉强,亦即并非真正意义上的“让步”。即便不是 WTO成员国,中国也会采纳这些明智决策。(1) 纯粹由外界因素引起的改革往往只能停留在表面,就算是有任何形式的改革,也不可能触及根本。但是,由于加入世贸而要求中国政府进行的多项改革,从市场开放 到增加行政管理程序的透明度,在中国国内有一批强有力的拥护者,也受到国外的支持。譬如,颇有影响力的《法制日报》在2001年11月间至少发表了三篇由 著名法律教授撰写的文章,欢迎入世贸迫使中国向有限政府和透明政府的方向迈进。(2) 因此,尽管中国的贸易伙伴可能会遇到与中国对WTO的承诺相抵触的规定和做法,以及解决这些矛盾时的各种拖延,但这并不一定说明中国政府有意背信和拖后腿 (这种可能性当然也是存在的)。多数情况下,这只不过是有大量文献证实的一种正常情况:中国政府面临著一下解决许多问题的困难。

我决非建议中国的贸易伙伴在中国不能兑现它在某些方面的承诺时不必采取任何行动、无限期地等待。入世实质上是中央政府强加于地方政府的决策。如上 所述,中国入世的一个动机是通过入世,对国内的改革阻力进一步施加来自国际的压力。对特定的有约束力的责任视而不见,对任何人都是于事无补。但是应当牢 记,并非所有的违规都是故意的,也并非所有的拖延都是刻意阻扰。


WTO规则在中国国内的实施

无论是在中国国内还是国外,人们都在争论中国对WTO的义务对中国法律制度将会产生什么影响。从实用的角度来看,我认为除非中国正式制定相应的国 内法律和法规,将其对WTO的义务纳入其中,否则的话,中国对WTO的义务是不会成为国内法规的一部分,并对法院和政府部门产生约束力的。与此相反的观点 则认为中国法院将背弃现行的国内法规,而去遵循条约中的条文。作为法律问题,尽管这一议题还没有明确的定论,但是我相信,相比较而言,较为恰当的法律论断 与我的实用观点更接近。

中国通过其内部程序签署并批准了WTO条约,成为WTO成员。(3) 中国对WTO的条约义务成为 中国国内法的一部份大致有三种可能的方式。第一,将其包含到到国内立法中去(domestic legislation),我在这里使用的“国内立法”一词涵指官方制定的所有国家规章,包括“法律解释”和其它由最高人民法院以及有关机关发布的文件。 中国在许多情况下已经采纳了这一方式,人们通常称其为“转型”。(4) 第二,通过特定参照条款将其融入到国内立法中去,我称其为“中介融入”。《民法通则》第一百四十二条和《民事诉讼法》第二百三十八条采用的就是这种方式。 这两部法律都规定,法院在处理涉外案件过程中,当国内法律同中国签署的有关国际规定发生矛盾的时候,按照国际条约的规定办。另外,最高人民法院向下级法院 发布的各种指示也体现了“中介融入”的方法。譬如,最高法院于1987年向下级法院发布了有关《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。该通知指出,在该公 约适用的情况下,如果该公约与中国国内法有不同规定时,优先按该公约的规定办理。(5) 虽然“中介融入”的方式要求中国法院和政府机关直接采用国际条约的规定,而不是国内法律的有关规定,但却是国内法要求他们这样去做的。

以上两种使条约义务成为国内法的一部分的方式都没有引起争议。争议围绕的是这样一个问题:法律决策人是否能够或者应该把纯粹的条约义务本身作为具 有约束力的准则。对此,尽管学术界的观点不尽相同,中国政府官员却普遍持否定意见,并认为特定转型或中介融入很有必要。中国代表在WTO工作组会议上明确 提出了这一观点,他们在会议上担保,中国会“通过修订其现行国内法和制订新法律,全面遵照WTO协定”,(6) 履行中国作出的承诺。

中国对WTO的条约义务是否能够不借助中介手段而变成国内立法的一部份(我称这一理论为“非中介融入”),是一个需要争论的问题,因为中国宪法和 立法对此保持沉默。实际上,在中国1949年后第一本由著名学者王铁崖主编的国际法教科书中就巧妙地针对这一问题提出了多种建议,但对哪一条适用于中国却 没有提出任何见解。(7)

长期以来,官方的观点是:中国存在著一个使其国际法的义务自动成为国内法的一部分的体制。然而,这种观点的形成,是在中国所有国际法义务都属于国 家义务的年代,当时这些国际义务不牵涉任何私人权利。也就是说,中国当时承担的国际法义务,根本不存在通过法院裁决个人诉讼的问题。中国的国际法义务只和 其它国家的政府和他们的官员有关系。由此有人认为国际法和国内法之间的冲突是不存在的也不可能存在,因为政府总是按照国际法的要求去做的。

然而,一旦人们开始论及对个人权利的认可时,以上的观点就变得难以自圆其说了。王铁崖和其它学者为了证明上述观点,指出中国现存的一些法律中规 定,如果国内法与中国的国际条约义务相抵触时,中国的国际条约义务优先于国内法。(8) 但是这正说明了国内法中必须有特别规定,才能给予国际条约义务一种国内法地位。对国内法或其它政府法则必须作出这种特殊规定,这一事实恰恰与他们的观点相 反。

对非中介融入理论的最有力的检验应当是这样的一个案例:在没有官方指另要求法院参考有关国际法条款的情况下,虽然国内法得出的结果完全不同,法院 仍然采用国际条约的规定。我没有听说过有这样的案例。孔庆江在最近的一篇文章中引用了两则他认为可以证明中国法院直接应用国际条约规定的案例。(9) (10) 在这两个案例中,中国法院声称采用了《统一提单的若干法律规定的国际公约》(亦称《海牙规则》)。如果阅读这两个案卷,显示出他们的确是这样做的,然而, 这是因为案件牵涉的各方曾经在合同上同意以《海牙规则》的规定解决双方的纠纷。实际上,中国甚至不是《海牙规则》的签署国,根本就对该公约不负有任何义 务。

无论学术界持什么样的观点,(11) 中国的贸易伙伴和在中国经商的人看重的是中国政府官员尤其是司法官员的观点。如上所述,我确信中国对WTO工作组代表的声明否定了将国际条约义务直接纳入 国内法的原则。同时最高人民法院高级法官的提法以及发表在官方或者半官方出版物上的学术界的观点也同等重要。例如,江国青教授发表在全国人大常委会办公厅 主办的网站上的讲稿指出,除非国内法对有关国际条约规则作出明确具体的规定,国际条约规则不适用于国内法。(12) 最高人民法院行政审判庭的孔祥俊(13)和最高人民法院的法官曹守晔(14)也持类似观点。最后,最高人民法院院长最近说:

人民法院在审判中,既要熟悉国内法律,又要熟悉WTO规则;既要把握国际条约转化为国内法的“转化适用”的艺术,又要根据国内法律的规定做好司法解释;既要确保国际条约在我国得以正确实施,又要注意维护国家司法主权和法律尊严。(15)

尽管这一讲话不如人们希望的那样明确,但介于其中不断提到国内法和国家主权,似乎表明最高人民法院反对直接融入的立场。当然这与我们已知的中国法 院的运转方式是一致的。中国法院倾向于遵守一套与宪法确定的等级相悖的一套分等级的规则。例如,当全国人大立法与国务院规定相矛盾时,全国人大立法应该优 先于国务院的规定,但是,事实往往正好相反。(16) 如果国务院的裁决与全国人大的规定相抵触,中国法院通常会支持国务院的裁决,即便从理论上讲全国人大的法规在级别上高于国务院的指示;如果全国人大的法规 与宪法相抵触,法院会维持全国人大的法规,即便从理论上讲宪法高于全国人大的法规。所以,很难想象中国法院会简单地为了WTO协议赋予的权利要求,推翻中 国法律规章中非常明确的规定。

这一讨论具有双重重要的实际意义。第一,法院是否能够或者应该直接应用中国的国际条约义务的规定,而不需要国内法的进一步确认是一个很重要问题, 这个问题长时间没有得到解决,表明了中国法院和司法制度在中国的政治机构中长期以来扮演的传统角色相当有限。这一问题得不到解决是因为它从来就没有被当成 一个重要的问题。第二,假定官方的主要观点最终会被法院和政府机构采纳,外国政府和商人不必因此产生巨大恐慌。这种观点与美国在履行自己的WTO义务时采 取的立场并无二致。(17) 无论如何,中国法院要受理的根据WTO协议可能牵涉到个人权利的个人诉讼案估计不会太多。(18)


中国遵守对世贸承诺的义务之能力和程序

在评估中国实现其在法律体制方面的承诺和遵守诸如过渡性审议机制和解决争端等WTO程序的能力时,我们既要回顾过去,也要展望未来。回顾过去,人 们不能不为迄今为止中国政府在确认和修改(或者必要时废除)与中国对WTO的义务不一致的法律法规中所作的大量工作所折服。(19) 当然,这一工作在2001年11月中国正式入世之前很久就开始了。中国这方面的努力可以从加入WTO前的准备工作中看出,据报道,中国对外经济贸易合作部 宣布:至2000年底,中国一共审查了1400多部法律、法规、以及类似的文件,其中包括6部法律(其中5部被修改),164条国务院法规(其中114条 将被废止、25条被修改),887条部委规章(其中459条将要被废除、95条被修改),191个双边贸易条约,72个双边投资协定,以及93个税收协 定。(20) 另据报道,2001年的头二个月,国务院有关部委总共对2300多件法律法规进行了审查,发现其中大约有830件应当废止,325件需要修改。(21)

毋庸置疑,抽象地审查大批法律法规是否符合WTO规则必定会有很多遗漏。有时这种审查比较容易,但是有时却需要高度的专业性,并且应当由专家组成 的争端解决小组针对具体案件进行全面听证。因此,尽管中国政府作出了上述努力,如果仍有很多与WTO矛盾的规则存在,我们不必感到奇怪。中国政府在解决与 WTO相关问题和国内法不一致的问题方面做了大量的工作,是值得肯定的。

除了修订法律之外,中国还作了其它大量的工作。在中国入世之前和之后各有一段比较短的时间,政府专为履行中国的承诺颁步了一大批新的法规。政府工 作人员参加了不计其数的培训班,其中不少是由外资赞助的。(22) 政府也开始进行重组,以更好地满足WTO的要求。例如,对外经济贸易合作部建立了专门处理执行和诉讼问题的WTO事务部门,以及中国WTO通报咨询局,帮 助实施中国有关透明度的承诺。(23) 对外经济贸易合作部还设立了进出口公平贸易局,处理有关不公正贸易行为。法院系统也著手进行 培训以及其它专为达到中国入世要求的活动,例如,审查现有的最高人民法院颁发的司法解释和其它指导性文件是否与WTO的要求协调等。(24)

虽然还有许多工作要做,但是,中国政府到目前为止表现出来的干劲和投入是毫无疑问的。此外,民间也表现出了解有关WTO知识的巨大热情。几乎所有 与WTO有关的讲座或介绍都能吸引大批听众,而且,在城市居民中,对世界贸易组织的英文简称即便不比更为简洁的中文简称(世贸)流行,至少也一样普及。

展望未来,总的而言,有理由对中国遵守其承诺、并在解决WTO争端的诉讼中败诉时愿意并有能力修改其规则的前景保持乐观。但也会有不尽人意的地 方,人们必须对此表示理解并做好心理准备,在有这样的事情发生时,能够以正确的眼光看待它,并正确区分什么是真正紧迫的问题,什么是暂时的无足轻重的问 题。

如前所述,中国在对WTO工作组的报告中就保证要“通过修订其现行国内法和制订完全符合WTO协定的新法律“来实现中国对WTO所承担的责任”。 (25) 监督中国修订现行法律并颁布新法律相对比较容易,但是,仅仅颁布新法显然是不够的。颁布的新法还必须加以应用和执行。这里至少有两个主要问题是值得探讨 的。

第一,地方政府会在多大程度上涉及与WTO规则不一致、而中央政府不能或不愿阻止的活动。有一点是肯定的,作为中国宪法体制下的法律事务,地方政府毫无疑问必须遵守中央政府的指示。因为中央政府具有法定身份来要求地方政府遵守对WTO的职责,中央政府有义务这样做。

据报道,有关中国入世的WTO工作组的一些成员担心中国地方政府也许会采用某些与中国的WTO义务不符的措施,而中央政府不会也没有办法取消这些 措施。中国代表向WTO工作组成员保证:中国的地方政府在贸易事务上(26)没有自主权,而且中央政府会“确保”(而非“关贸总协定”第24条12项要求 的“采取合理的步骤”)地方政府的法规与中国WTO义务不相冲突。这个保证是中国政府所做的正式承诺之一。1994年“关贸总协定”第24条第12项对地 方政府一定程度自治的假定在此不适用。(27)

但是,真正的问题显然不仅仅是一个简单的法律问题。中国的地方政府实际上享有很大的自主权,这是一个事实,并非仅仅是中央政府为自己的无所作为随 便编造的借口。中国的国内贸易存在著许多壁垒,中央政府一直在努力消除这些壁垒,但往往徒劳无功。如果中国在消除对外国商品和服务的贸易壁垒时, 尽管有良好的动机仍然碰到至少同样程度的困难,我们也不应该感到惊讶。

相当一段时期以来,地方保护主义是中国学术界和决策者关注的现象。中国内部的贸易壁垒只是这一现象的一个方面;法院对本地当事人的偏袒是另一方 面。但是,并不仅仅是外国人希望排除地方保护主义,了解这一点很重要。通常,中央出于利益的考量希望扩充自身实际的权力范围并减少地方保护主义。阻碍中央 政府这方面努力的常常是实际的需要,而非意识形态。譬如,学术界和其它一些人士多年来一直提议地方法院的法官应该由中央而非地方政府任命和支薪。但是,迄 今为止,中央还不愿意花费必要的政治和财政资源,没有将这项改革付诸行动。然而,要求改革的压力越来越大。国务院智库出版的有关发展问题的内部刊物《经济 要参》最近发表了一篇文章,就明确地呼吁这一改革。(28)

造成地方经济保护主义的主要因素是地方政府在财政收入上依赖于当地企业。在一定程度上,政府从企业获取收入时(无论通过税收还是盈利上缴),如同 一个企业所有人,热衷保护自己的收入来源。当企业所有人能够控制自己的竞争条件时,其结果就完全可以预知。随著中国经济改革的进一步深入,可以预期的是中 国的税收面会扩大,同时,地方政府在财政上对具体企业的依赖会减少。但是,正如强大企业寻求地方保护的做法在中国的贸易伙伴身上仍然存在一样,这种情况毫 无疑问在中国同样不会销声匿迹。

第二个问题就是中国法院处理大量的比较复杂案件的能力。这方面的新闻没有什么特别的好消息也算不上什么特别的新闻,因为多年以来,中国法院的软弱 和法官总体素质的低劣广为人知。在未来的若干年里,中国法院仍将继续面临许多困难。(29) 另一方面,正如中国的法律和政治生活中的许多其它领域那样,改革更可能发生在要求改革的呼声强的领域,而法院无疑正是这样的一个领域 。按其它WTO成员国的观点来看,法院改革的关键在于法官的资格,法院免于腐败和不受地方政府压力左右进行公正审理的意愿和能力,以及对所作出的判决执行 的能力。

中国法官的素质低不是什么秘密,实际上这种情况已经成为高层政府官员包括最高人民法院院长经常讨论的一个问题。(30) 例如,1995年,全国法官当中只有5%具有四年制本科学历(包括所有专业,有法学文凭的就更是凤毛麟角)(31)。目前,估计大约有10%的法官具有四 年制法律本科文凭。(32) 1998年对一批大省城的九所基层法院的调查显示,只有3%的法官具有法律本科学历。(33) “绝大多数”法官,在提升为法官以前在法院系统做其它工作,比如法警、书记员或司机等。(34)

这种状况经常得以报道表明提倡法院改革并没有政治方面的阻力,也表明中央的重要部门也支持改革法院的主张。中国近来实际上已经采取了切实的措施以 提高法官素质。譬如,2002年3月,中国第一次举办了律师、检察官和法官统一司法考试。虽然现任法官不必参加或通过这一考试,但是在现阶段中国法律发展 条件下要求法官候选人必须通过司法考试本身已经是一件令人刮目、影响深远的改革措施。诚然,人们有理由怀疑通过考试的人中愿意做法官的人数能否满足中国法 院的需求。虽然这项改革必须辅之以配套的政治变革,但是,它本身就有力地印证了重大的、需要内部的民意支持的改革可能发生。幸运的是,在重大的进一步司法 改革方面确实存在著这种内部的民意基础。

除了法官的素质以外,中国法院作为保障人民法定权利的机构声誉不佳。造成这种情形有以下几个因素:第一、虽然根据正式宪法,法律的效力高于政府各 部的法规和规章,但是政府官员和法院一般认为政府各部门颁发的文件更有效力。这种情况可能就是所谓的传统法律文化,国内外学者对此有所注意并大加挞伐, (35) 许多批评者将中国入世看成是改变这种情况的一个契机。但是,改变不会很快到来。第二、司法腐败是一个明显的原因。当然这不是中国特有的现象。第三、中国法 院常常遇到执法困难的问题。(36) 第四、一个不太为人所知的原因是:中国法院在争取案件的审判权方面并不积极,相反,法院害怕而且竭尽全力避免审判那些疑难和敏感的案件。中国法院在受理案 件时有权选择是受理还是不受理。这种权力的行使起到了看门的作用,与即决审判制度有些相似。但是,与即决审判不同的是,中国法院没有一套一致的规则来决定 什么案子应当受理,而仅仅是依照法院对案件的一般感觉来决定是否需要审理。法院可以简单地决定不予受理,因而不必对可能有麻烦的案件作出实质性的判决,因 为这种判决无论结果如何最终都可能冒犯某些政治势力。

最近中国最高人民法院发布通知要求下级法院停止受理涉及证券民事赔偿的案件,此举引起了轩然大波。(37) 值得注意的是,该通知的下达并非因为《证券法》没有赋予股民法定的诉讼权利,而是因为中国还没有完善的受理这类案件的司法程序,股民因此必须等司法条件成 熟后才能起诉。(38) 真正的原因很简单,最高法院害怕全国各地的一些法院收到或将收到无数起类似案件。因此,法院将生活在大量积案以及相互矛盾判决的梦魇之中。

几个月后,最高人民法院最终宣布投资者可以起诉证券市场因虚假透露[股票信息]引发的民事侵权纠纷案件,但必须首先经中国证券监督管理委员会认定 虚假透露行为存在。(39) 对投资者来说这无疑是件好事,同时也突出表明了政府部门和法院对法定权利漠不关心的态度。最高人民法院显然也认同根据《证券法》原告可以提起诉讼(原告有 合法的诉求),但是与此同时,在没有任何法律规定的前提下,最高人民法院却硬要让中国证券管理委员会充当看门人,确保将那些未经政府认可的诉讼拒之法院门 外。所有政府认可以外的其它诉讼至少暂时无法得到审理。


WTO要求什么样的法律体制?

尽管我们讨论了中国存在的问题,有必要记住,除了几个特定的区域外,WTO并没有要求一个完美的法律体制,甚至也不要求一个基本完善的体制。然 而,有些过头的主张,似乎认为中国必须将其法律和政治体制彻底地加以改造,简言之,中国不再成其为中国,否则中国将面临被控违反WTO的承诺的风险。一位 分析家竟然提出关贸总协定的贸易政策法规的国民待遇原则和透明度原则要求中国修改宪法,删除其中任何赋予共产党特殊地位的规定,并且在“社会主义”一词表 明或者赋予共产党控制司法体制运作的权力之时,对其进行删除或者修改。(40)

这种说法离题太远。首先,WTO协议对公正和透明度的要求事实上出乎意料地有限。WTO协议中唯一一条与司法制度运作有关的与公平总原则相近的规 则就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。这一协议的确设立了一系列保护知识产权的公平司法程序的规定。(41) 值得一提的是,第41条第5项特别指出:

本部分[第三部分]不要求各成员承诺建立一个与一般司法体系不同的知识产权执法体系的义务,也不影响各成员执行一般国内法的机能。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。(42)

一旦考虑到这一不承诺义务的申明,第三部分中除了要求履行合理的立法义务,就没有多少义务可言了。在此很难说有什么体制改革的明确要求。

最后,TRIPS协议提出的义务当然只适用于保护知识产权的程序中。这只是整个司法制度中的一小部分。第三部分的规定特别罗列在TRIPS协议中 这一事实本身表明这些要求不适用于WTO其它协议,而且通常也不是WTO成员必定履行的义务;人们几乎可以把这些规定解读为这种对司法制度的要求仅仅限于 知识产权领域,对其它领域并无此要求。

WTO的一些其它协议,诸如关贸总协定(GATT)和服务贸易总协定(GATS)也有关于透明度原则的具体规定。同样,这些义务也有一定的适用范 围,并非泛泛而论。GATT的第10条含有针对透明度和公正执法的规定,但是它们只适用于中国法律中的一小部分,即那些与货物贸易有关的法律规定。 GATS的相关规定也一样只适用于列入计划的领域,即中国已经至少同意部分开放的领域。

简言之,在WTO协议中并没有设定总体的义务,要求一个公正、运作良好的司法制度。这样的义务只适用于特定的领域,特定的事务 (actions)。当然,一个政府能在这些领域内提供公正、运作良好的司法制度,而不能或不愿意在其它领域内提供公正、运作良好的司法制度的情况是不太 可能的。尽管如此,有一点必须记住的是不能将中国司法制度中明显存在的问题一概视作中国违背了其对WTO的承诺。许多WTO成员国的司法制度存在或者曾经 存在是否公正的问题,但是从来没有人认为这些国家因此没有资格成为WTO成员。与那些国家不同的是,中国碰巧扮演世界贸易体制中的一个重要角色。但是,这 一事实并不能改变以上结论。

我对入世要求中国全面修改其整个司法制度的说法的另一反驳是,WTO体制更为关注的是你做了什么,而不是你说了什么。WTO成员国的宪法包含了许 多模棱两可的规定,可作不同的解释,其中许多可能是与WTO精神不符的。但是中国的贸易伙伴关心的问题并不是中国宪法是否在司法程序中将共产党置于首位, 甚至也不是共产党实际上是否控制著司法程序。他们关心的问题是这些程序实际操作上是否符合GATT,GATS和TRIPS协议中的公平原则和透明度原则。

中国司法制度中有可能引发最大问题的领域是它目前没有能力,至少是没有能力始终如一地对行政诉讼进行真正独立的审理。法院不仅在财政上依赖于地方 政府,法官的政治地位通常也低于那些涉案的地方官员;而且在传统上司法机关要服从于行政部门。这种司法听从于行政的传统由于法院的组织构造而成为一个很具 体的现实,因为法院的每一级别都属于所谓的“政法”系统中相同行政级别的一部分。这种制度是共产党用于协调法院、警察和检察院活动的控制手段。中国法院普 遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见,判决之前,法院甚至受到鼓励(在不通知诉讼各方的情况下)与上级法院联系,就具体案件判决征求意见。在这种环境 中,当事人当然有理由怀疑案件是否会得到公正的审理。

当然,进一步改革也不是不可能的。很多问题很久以前在国内就已经被诊断出来了,至少其中有些问题的解决方案也已提到议事日程:例如,将法院的人事和财政权归属中央;增加司法部门的工资,以吸引训练有素的专业人员;不再将法院作为解决退役军人就业的主要场所。

以上述问题为参照,我现在想谈一下我认为比较难于兑现的涉及中国司法制度的几个具体承诺。其中三项承诺与透明度有关。中国在WTO工作组报告书第 334段中保证,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管理的法律、法规及其它措施实施后,在90天内,用一种或多种WTO成员国通用的 官方语言公布这些法律、法规及其它措施的文本。考虑到那些颁发有关措施的包括政府各部、地方政府和人大甚至法院系统本身在内的庞大系统,中国的这一承诺未 免有些勉为其难。值得一提的是,尽管私人领域对这类翻译需求很大,但是至今还没有一个商业或非商业的服务机构能够真正声称他们翻译了所有这类法律和法规。 这种承诺完全超出了他们的能力。

中国在工作组报告书第336段中也作了类似的重大承诺。它保证设立一个或多个咨询点,在咨询点可获得所有有关或影响货物贸易、服务贸易、 TRIPS或外汇管制的法律、法规及其它措施的信息,以及公布的文本。(43) 要完全实现这一诺言,每个咨询点必须掌握全国各省各地的所有的相关规定。人们不禁好奇是否有哪一个国家能够成功地做到这一点。

最后,在中国加入议定书第2条C.3段中,中国保证任何个人、企业或WTO成员在指定的咨询点可以索取本议定书要求予以公布的任何措施的信息,对 这类请求的答复一般应在30天内作出,或者最多不得超过45天。尽管中国只向WTO成员保证作出中国政府的“权威”答复,但它毕竟又保证向个人和企业提供 “准确和可靠的”信息。如果咨询点收到过多的问题,那么就连这样标准也会很难达到。简单地说,所有这三个规定似乎向人们保证提供目前并不存在的信息,而且 即使提供起来也会负担很重。

对中国来说主要承担提供信息义务的过渡性审议机制也可能充斥著类似问题。面对著大规模的信息需求,中国将不可避免地严格定义“信息披露”的标准。 当然,获取统计数据方面的信息时只是要求有关部门收集数据即可,但是,要提供中国保证的有关规定和行政措施的完整清单就困难得多。因为,一个具体的规定是 否会对货物贸易或服务贸易产生影响并非总是显而易见的。

除了以上指出的具体问题,工作组报告书和WTO加入议定书从概念上和具体层面上都在一定程度上提出了自相矛盾的要求。从总体上说,工作组报告书和 加入议定书都提倡加强中国的法律制度,但是,有的地方似乎又在唱反调,鼓励中国继续仰仗行政权力的传统文化。总的说来,令人困惑的是:中国政府被WTO自 相矛盾地要求通过行使中央权力来进一步下放权力,以及通过运用行政权力来加强司法权力。

譬如,工作组报告书第68段中,中国保证通过及时颁布行政法规、部门规章和其它中央政府措施来兑现中国的承诺;如果这些行政法规、部门规章和其它 措施未能及时颁布,政府保证它仍将信守中国对WTO的承诺。中国可能是应工作组成员的要求作出这些承诺的,但是这样做等于说政府可以随时忽略它自己正式颁 布的条例,而根据其它规则运作。幸运的是,就法治而言,中国政府显然没有被要求忽略它的“法律”,即根据宪法由其上级机关全国人大及其常务委员会发布的规 范性文件。

可能更为麻烦的是:如果政府规定不能及时得以修改,法院和行政机关会置政府规定于不顾。这里的问题是除了通过正常程序正式废除和更新法规外,如何 通知法院原先由国务院正式颁发的具有约束力的规定已经失效。唯一的办法是:来自上级领导的便条或电话,告诉法院如何运作的方法。这种方法既任意又模糊,而 且往往是中国的贸易伙伴在其它领域内鼓励中国避免采用的。

同样,工作组报告书在第203段中作出许诺,不强行限制包括外汇平衡、地方含量或出口要求的合同条款。放弃这些义务并不会引起境外投资者们的反 对。作为管理者,政府表示放弃对那些不履行合资企业合同条款的人予以惩处的权利是一回事;但是如果政府认为有权命令法院不要执行由全国人大及其常务委员会 (从宪法上讲两个都属上级机关)通过的法律产生的合同各方权利,那又是性质完全不同的另一回事。从实际意义上讲,中国政府或许确实拥有这样的权力,但是中 国的贸易伙伴是否应该支持中国政府行使这一权力是值得推敲的。


协助守约及键强机制的前景

由于中国相对缺乏市场经济的经验,尽管政府已作出了努力,挑出并废除与WTO不符的法规,然而,不可避免地,一些与WTO不符的规则和做法仍会存 在,新的不符合WTO规则的法律和做法也会出现。事实上,许多这样的立法可能会逐渐地被查出来。中国政府早已花了不少的精力,努力使得中国的法律和法规与 其承诺的WTO义务相一致。就象在其它国家那样,政府也许希望保留一些其贸易伙伴认为根据WTO原则有问题的规则,例如,欧盟有关香蕉的规则和美国有关外 国营销公司的法规。也可能有一些规则使得中国的贸易伙伴感到不悦,但是这些规则本身并不违反WTO的规定。总之,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致 力于消除许多束缚其经济的旧规则之诚心是毋庸置疑的。因此,我们也就没有理由认为中国政府会竭尽全力维护每一条与WTO规范相左的规则。

目下,美国正在积极地通过政府和非政府渠道促使中国遵守WTO规则,并提高中国保持与WTO规则一致的能力。(44) 这些努力应当继续下去。与中美贸易的规模相比,美国在这方面的投入相对来说是微不足道的。

美国应当与中国合作,建立一些正规的途径,有些途径已经存在。通过这些途径去发现那些有问题的规则和做法,听取受损害者的意见,并向适当 政府部门提供遵守WTO规则的有关建议。这些正规途径也可以给中国政府提供一个机会:去继续系统地、统一地审查中国的法律法规,并可以防止许多案件进入 WTO争端解决程序。

尤为重要的是,中国在遵守WTO义务和提高与WTO规则保持一致的能力方面的努力应该直接在地方政府的层次上进行。虽然,地方政府对WTO规则和 标准的接受程度和改革的承诺因地而异,但是,几乎所有的地方政府在有一点上是共同的:与中央政府相比,它们对WTO的一般规则知之甚少,特别是对中国政府 入世所作的承诺更是不甚了了。中国入世文件的中文本直到最近才得以面世。即使人们现在可以从对外贸易经济合作部的网页上下载WTO的文件,(45) 但是,要期待中国的地方政府官员能够了解WTO规则的细节,就和期待美国地方官员那样做一样是不现实的。因此就迫切需要在地方层次上举办讲座和座谈会,向 当地官员解释非歧视性和透明度的基本原则。应当鼓励地方政府建立自己的专门机构,听取和解决违反WTO规则的争端,这样就不需要依赖于北京甚至WTO争端 解决机构。

但是,针对特定的对象进行一定程度的专门培训也是非常重要的。例如,对司法官员进行透明度和合法程序的培训就非常有意义,当然,对他们的培训不是 要求他们对中国入世承诺细节了解得靡无巨细。除非转化为国内法,这些细节对法院而言毫无意义。另外一方面,对中国地方官员进行非歧视性和国民待遇原则的培 训也许是个不错的主意,因为政府“个案个别处理(有时给予优惠、有时予以过于严厉的处理)”的做法向来是根深蒂固的,各级官员对此习以为常。(46)


结论

中国是个大国,中央政府在一些领域发号施令时面临著种种困难。而且,中国刚刚开始从一个政府全面控制经济(多半违反了WTO规则)的时代转型。即 使中央政府在WTO执行方面具有诚意,也必定会有一些与WTO相悖的法规和做法,很可能会有相当数量的这类法规和做法在中国入世以后残留下去。那些预测中 国入世后会出问题的人们在这一点上完全正确。但是,以为这些问题会变得比日常性的摩擦更为严重,而且会导致中国或世界贸易体制的崩溃,或者认为中国需要改 变其基本制度,例如,消除共产党在传统领域内的影响等观点,则几乎是不现实的。

首先,任何争端解决机制的建立都需要假以时日。那些急于改变中国现状的评论家们对此可能认识不足。例如,人们经常说,中国亟需发现和修改与WTO 规则不相吻合的法律法规,因为中国加入WTO,一旦被其贸易伙伴发现违反WTO,则有可能遭到贸易制裁。其实,这种过程并非如此迅速。诉请国必须首先通知 中国该国的不满,然后与中国进行讨论。只有当诉请国宣布对讨论结果不满后,才会将问题提交WTO争端解决程序。如果中国最终败诉,争端解决方案将允许中国 在一段合理的时间内(一般是15个月)修改其有关法律规范。

其次,在加入WTO后很短的时间内,中国的贸易伙伴就明白无误地表明他们无意蜂拥向WTO争端解决机构提交诉讼。单个公司则无法对WTO成员国提 起这类诉讼,只有其它成员国才有资格这样做。贸易伙伴国政府在资源有限的情况下,不可能提交所有的诉讼,他们必须选择那些重要的案件。而且,这些政府还受 制于外交方面的顾虑。因此,没有迹象表明任何国家急于向WTO提交大量投诉案件。(47)

在衡量WTO协调机制和能力建设项目的有效性时,一个需要牢记的事实是:中国法律制度变化的主要动力是国内的发展,而非外国的法律帮助。因此,有 效的WTO协调机制和能力建设项目必须注重长期性,并与国内机构建立联系。这些项目必须在要求过高与过低之间找到一个平衡点,否则就会一事无成。美国政府 必须愿意配合并通过非政府组织、其它WTO成员国以及多边国际组织的配合。这样可以向中国表明遵守WTO规则本身不仅仅是美国政治利益的狭隘要求,而且还 可以避免将一场关于中国是否遵守多边标准的讨论变成颇有争议地、毫无成效地针对中美各自贸易做法的论战。


(作者是美国西雅图华盛顿大学法律教授。)


注:

  • 例如,见中国最高法院行政审判庭法官孔祥俊的观点:[我们]不能因此而认为这[中国对司法审查的承诺]是我国加入WTO所付出的代价或牺 牲,因为这种规定反映了我国促进法制进步。。。的庄严态度和决心,与我国依法治国的方略完全合拍,必定会实质性地推动我国法治建设的进程,最终受益的还是 我国。

    孔祥俊:“建立与WTO要求相适应的司法审查制度”,《中国法学》2001年第6期,第3页,第8页。

  • 见袁成本:“入世为司法改革添动力”,《法制日报》网络版,2001年11月30日(访李曙光教授);马怀德:“WTO与政府 执政理念”,《法制日报》2001年11月26日第5版;王锋:“‘入世’要求政府角色转换”,《法制日报》2001年11月12日第1版;又见南香红: “WTO:法的重新架构”,《南方周末》网络版,2001年10月25日;郭国松:“为司法改革建立制度屏障”,《南方周末》网络版,2001年10月 25日(阐述改善司法审判制度的必要性,包括提高法官的素质和提高司法审判透明度)。

  • 香港城市大学凌兵教授的观点颇具说服力,他认为中国入世的批准程序存在缺陷,表现在全国人大常委会事先就予以批准(于2000 年8月25日批准,加入议定书在此之后很久才定稿,再由中国政府的代表签名)。见凌兵,Is China's Accession the WTO Legally Valid? [“中国入世贸法律上有效吗?”](2002),http: //personal.cityu.edu.hk/~lwbing/Research/WTO.pdf(最后一次查阅2002年10月29日)同时,凌兵 教授也指出,尽管中国入世在程序上有瑕疵,但是,根据《维也纳公约条约法公约》第45条和第46条,中国入世的有效性作为国际法问题似乎不容置疑。同上。 又见James Kynge, Academics Hit at Procedure to Join WTO [“学术界抨击入世程序”], FIN. TIMES,2001年11月20日,第14页。

  • 例如,全国人大常委会于1986年采纳了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,从而将中国承担的《维也纳外交关系公约》义务纳入了国内法。

  • 见最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知,第1条。(1987年4月10日)

  • 世界贸易组织部长会议,《中国加入(WTO)工作组报告书》,WT/MIN(01)/3,2001年11月10日,http: //www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm[以下简称工作组报告书],第67段。

  • 见《国际法》,王铁崖主编,1981年,第42页至第47页,第346页至第348页;又见《国际公法》,刘海山主编, 1992年,第37页至第42页;《国际公法》,梁淑英主编,1993年,第37页至第41页。梁淑英的著述似乎认为在国内法与国际义务发生冲突时,国内 法优先,因为书中指出政府应该努力确保国内立法与国际义务保持一致。见《国际公法》,同上,第39页。如果国际义务优先,国内法与国际义务是否一致就不重 要了。

  • 例如,见注释7及其相关引文。这一观点在王铁崖,The Status of Treaties in the Chinese Legal System[“条约在中国法律制度中的地位”],1 J. CHINESE & COMP. L. 1 ( 1995) 和孟祥刚:“我国适用WTO国际规则的两问题” 《人民法院报》网络版, 2001年3月29日,一文中有 所阐述。很多其它材料也提及同样观点。我见到的由法院或者政府工作人员写的最具说服力的文章是孙南申:“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”,《法 律适用》第9期,2002年(作者系仅低于最高人民法院的江苏省高级人民法院副院长)。除了王铁崖的融入观点,孙认为(和其它人一样)由于全国立法和批准 条约的程序相似,它们就应该具有同等的法律效应。同上。

  • 福建省厦门经济特区中国物资供应公司诉比利时欧洲远洋轮公司,3 China Law Reports 740 (P. Leung ed., 1995)(上海市海事法庭,1991年12月9日);日本(大正)海上火险公司诉 中国外贸 运输总公司天津分公司,同上,第745页(天津市海事法庭,1991年11月22日)。

  • 见Qingjiang, Kong, Enforcement of WTO Agreements in China: Illusion or Reality? [孔庆江:“中国执行WTO协议:幻想或现实”], 35 J. WORLD TRADE 1208 (2001)。

  • 反对直接融入的观点,在Zhaojie Li(李兆杰)的英文文章The Effect of Treaties in the Municipal Law of the People's Republic of China: Practice and Problems [“中华人民共和国 城市法 受条约的影响”], 4 ASIAN Y.B. INT'L L. 185 (1994)中有精辟的阐述。

  • 江国青:“全国人大常委会法制讲稿之十四:国际法与国际条约的几个问题”,2001年7月4日,http://www.npcnews.com.cn(全国人大常委会办公厅新闻局信息中心主办)

  • 孔祥俊:“同一解释原则与WTO法律的司法适用”,《法制日报》2001年10月14日第3版;孔祥俊:“WTO法律的国内适用”,《法制日报》2001年12月16日第1版;孔祥俊,同注释1,第3页。

  • 曹守晔和王飞:“中国法院适用WTO规则”,《人民法院报》2001年10月15日,http: //www.rmfyb.com/public/detail.php?id=29271;曹守晔:“中国入世对人民法院的影响”,《人民法院报》 2001年10月15日,http://www.rmfyb.com。

  • 徐来:“肖扬在人民法院“入世”后审判工作座谈会上提出转变司法观念提供司法保障”,《法制日报》2001年11月21日第1版(引用最高人民法院院长肖扬的话)。

  • 见Donald C. Clarke: “State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors” [“国务院的通知 宣布债权人法定权利无效”],E. ASIAN EXECUTIVE REP.,1997年4月15日,第9页。

  • 《1994年乌拉圭回合协议法》,根据美国入世条件,美国国内法规定,如果美国国内法与WTO规则相矛盾,美国联邦法优先于 WTO规则,各州法效力低于WTO规则,这种情况则适用于美国政府提起的诉讼。见《乌拉圭回合协议法》第102条,美国法典第19部分第3512条 (2002)。

  • WTO协议中可能直接涉及个人权利的领域有(1)针对中国政府部门(例如)未能根据最惠国待遇给予降低关税或者未能采取中国加 入议定书中保证的措施的行政诉讼,以及(2)执行知识产权的诉讼程序,其中对《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)的实体保护以及特别是程序上的保 护可能对原告会具吸引力。

  • )本文不宜一一罗列中国实施WTO至今取得的成就。美中贸易委员会就此作了一个有用的总结,Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向WTO: 迄今为止中国 执行 WTO规则的主要成果”],2001年6月,http://www.uschina.org/prcwtocompliance.pdf;以及 Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向 WTO: 迄今为止中国 执行WTO规则的主要成果”],2001年9月,CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第14页。

  • 见南香红,同注释2。

  • 同上。

  • Brian L.Goldstein, Stephen J. Anderson and Jeremie Waterman 提供了一个很长但是并不完整的项目清单。见BrianLGoldstein等, Foreign Contributions to China's WTO Capacity Building [“中国WTO能力建设中海外的贡献”],CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第8页,第10页至第11页。

  • 见对外经济贸易合作部,“关于中国政府WTO咨询点咨询办法(暂行)”,(2002年1月1日公布,2002年1月14日生 效)(咨询点的正式英文名称“China WTO Notification and Enquiry Center”)。2002年4月11日的一份报告指出,截至目前,咨询局共收到咨询300余件。见新华网,“讲求诚信!我国切实履行加入世贸组织的各项 承诺”,2002年4月11日,http://www.exin.net/economic/itemview1.jsp?id=334638(最后一次 查阅2002年6月3日)。

  • 见To WTO Accession, Chinese Courts Think Ahead, [为了入世:中国法院未雨绸缪], CHINA L., 2002年2月,第58页(采访最高人民法院副院长李国光,介绍法院系统内的活动概况)[下称对李的采访]

  • 见工作组报告书,同注释6。

  • 同上,见第70段。

  • 例如,见关贸总协定秘书处,加拿大,影响金币销售的措施,文件编号L/5863(1985年9月17日)(未被采纳的报告), 1985 WL 291500。(这一报告发现第24条第12项适用于联邦而不是 单一制政府,而且“仅仅(适用于)联邦政府不能控制的区域或地方级采取的措施,因为按照宪法权力分布,这些措施在联邦管辖之外”。) 之后的一个专门小组报告被采纳。这一报告采用了同样的措辞,它发现第24条第12项“专门适用于中央政府不能控制的区域或地方政府或权利部门采取的措施, 因为按照权力分布,这些措施在中央政府管辖之外。”见关贸总协定秘书处,美国--影响酒类和麦芽饮料的措施,1992年6月19日,关贸总协定 B.I.S.D(第39附件)第206页,第296页(1993), 1992 WL 799397.

  • 见王旭:“推进司法体制改革,遏制司法权地方化倾向”,《经济要参》2001年11月31日,第11页。

  • 对法院的概况,见Donald C.Clarke,Power and Politices in the Chinese Court System: The Enforcement of Civil Judgement [“中国法院制度中的权力和政治:民事判决的执行”],10 COLUM J. ASIAN L. 1(1996)和 Susan Finder, “Court System”[“法院制度”], DOING BUSINESS IN CHINA [《在中国经商》]第2。1章(主编 Freshfields , 2001)

  • 见徐来,同注释15,第1页(报道了最高人民法院院长的讲话)。在李国光访谈录中,另外两位最高人民法院高级官员也发表了类似 的观点,同注释24,曹守晔,同注释14。无论这些高级官员的看法是否准确,人们不禁要问:在不断遭到高级官员贬斥的情况下,法院一般工作人员的士气会有 多高。

  • 见邓科:“司法改革:现实与可能”,《南方周末》网络版,2001年10月25日。

  • 作者对北京大学法学院工作人员的采访(2001年3月)。

  • 见李晓斌: “审判效率如何能有大幅度提高?”,《法学》1998年第10期,第52页。

  • 同上。

  • 例如,见Clarke,注释16,第9页,第12页。

  • 由于这一问题大家都很熟悉,有大量的文章对此进行评论。我在此就不一一赘述。见Randall Peerenboom,“Seek Truth from Facts: An Empirical Study of the Enforcement of Arbitral Awards in the People's Republic of China” [“实事求是:对中华人民共和国仲裁执行的实证性研究”],49 ,AM. J. COMP. L.249(2001);Clarke,同注释29。

  • 《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,2001年9月21日。

  • “高院表示审理证券纠纷案将逐步推开”,《中国证券网》2001年10月11日,http://www.cnstock.com(对最高人民法院审判员曹守晔的专访)。

  • 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2002年1月15日;又见 Richard McGregor, China to Allow Investors to Sue Listed Companies, [“中国允许投资者起诉上市公司”],FIN. TIMES, 2002年1月15日, 2002 WL 3303358 。 2003年1月, 最高人民法院发布了另外一个文件,对这类案件作了比较具体的规定,同时还指出除 了中国证券监督管理委员会认定虚假陈述行为,其它政府机构或刑事法院作出的处罚决定也可作为投资者提起诉讼的先决条件。见《最高人民法院关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2003年1月9日,2003年2月1日生效。

  • 见Pitman Potter,The Legal Implications of China's Accession to the WTO [“中国入世的法律后果”],CHINA Q.第167期,第592页,第603页(2001)。

  • 见关贸总协定--多边贸易谈判(乌拉圭回合):与贸易相关的知识产权包括冒牌货贸易问题,第三部分第41条至第50条,知识产权的执法, 33 I.L.M.81(1994) [下称TRIPS协议]

  • TRIPS协议,同注释41,第41条第5项。

  • 见对外贸易经济合作部,同注释23及其相关内容。

  • 见Goldstein,同注释22;又见Shaun Donnelly,WTO Compliance and Sectoral Issues [“遵守WTO以及各部门问题”],在美中安全审议委员会前美国国务院的书面作证(2002年1月18日),http: //www.uscc.gov/tesdon.htm(最后一次查阅2002年7月3日)

  • 见www.moftec.gov.cn。

  • 美国贸易代表办公室在其“2002National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers”[ “2002有关对外贸易壁垒的全国贸易评估报告”]的“中国”部分表达了他们对“地方官员不理解中国WTO承诺”的忧虑,U.S. TRADE REP.,NAT'L TRADE ESTIMATE REPORT ON FOREIGN TRADE BARRIERS 48 (2002) 。 这一担忧似乎很有根据。例如,见浙江省人大常委于 2001年 12月28日中国入世后不久通过的《浙江省台湾同胞投资保障条例》,条例保证为台湾投资者特别优惠,然而,当台商的投资范围比方说在GATS的规定范围 内,这样做显然就违反了最惠国待遇的原则;条例还进一步鼓励台商投资于出口型项目。这种“鼓励”包括出口补贴,这自然违反了GATT的规定。

  • 例如,见路透社:US Business Says Patient [sic] on China WTO Commitments, [“美国企业 声称对中国实现WTO承诺要耐心”],WORLD ENVTL. NEWS,2002年2月8日, http://www.planetark.org/avantgo/dailynewsstory.cfm?newsid=14467。


(作者系美国(西雅图)华盛顿大学法律系教授。本译文英文原文“中国的法制与世贸:承诺的前景”发表在《华盛顿大学全球研究法学评论》 (Washington University Global Studies Law Review) 2003年第2卷第1期 97-118页。特此感谢作者和该杂志为本刊提供的许可和合作。)

China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance


郭丹青(Donald Clarke) 认为,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致力于消除许多束缚其经济的旧规则,其决心是毋庸置疑的。可是,中国司法制度在世贸承诺问题上最可能出大问题 的环节是它目前没有能力对行政诉讼进行真正独立的审理。中国法院普遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见。

Donald Clarke argues that there is no reason to doubt that the Chinese government is in principle committed to getting rid of many of the old rules that shackled the economy and has seized WTO accession as an opportune moment to do it. However, the area of the Chinese legal system that will probably cause the most difficulty [in China's compliance to WTO norms] is its present inability to provide truly independent review of administrative actions. And corruption is widespread.




引言

在国内和国际上都存在一种清楚的认识:要使中国的法律和法规符合世界贸易组织(WTO)的要求,将是一项工程浩大的任务。然而,中国加入WTO与 其它大多数国家截然不同的一个主要特征并不是这项工程的大小,而是这样一个事实:加入WTO是中国大规模基础性经济改革战略的一部份。

中国的经济改革迄今为止已有二十多年。计划经济的规模不断减缩,罔顾市场规则的国营企业将会付出惨重代价。中国入世之前,一些关税和非关税贸易壁 垒已逐渐解除,同时有关外商投资的规定也日益放宽。中国政府这样做,完全是为了自身的利益,并非为了履行对外国人的条约义务。而且,中国领导人希望成为 WTO成员国的用意不仅仅是他们相信入世贸会为中国产品开拓更大的市场,他们更希望入世贸能够起到杠杆作用,帮助中国渡过国内经济体制改革中的难关。中国 领导层中的许多人都理解,中国对WTO所作的承诺,用国际贸易谈判的语言来说叫做“让步”,并非完全出于勉强,亦即并非真正意义上的“让步”。即便不是 WTO成员国,中国也会采纳这些明智决策。(1) 纯粹由外界因素引起的改革往往只能停留在表面,就算是有任何形式的改革,也不可能触及根本。但是,由于加入世贸而要求中国政府进行的多项改革,从市场开放 到增加行政管理程序的透明度,在中国国内有一批强有力的拥护者,也受到国外的支持。譬如,颇有影响力的《法制日报》在2001年11月间至少发表了三篇由 著名法律教授撰写的文章,欢迎入世贸迫使中国向有限政府和透明政府的方向迈进。(2) 因此,尽管中国的贸易伙伴可能会遇到与中国对WTO的承诺相抵触的规定和做法,以及解决这些矛盾时的各种拖延,但这并不一定说明中国政府有意背信和拖后腿 (这种可能性当然也是存在的)。多数情况下,这只不过是有大量文献证实的一种正常情况:中国政府面临著一下解决许多问题的困难。

我决非建议中国的贸易伙伴在中国不能兑现它在某些方面的承诺时不必采取任何行动、无限期地等待。入世实质上是中央政府强加于地方政府的决策。如上 所述,中国入世的一个动机是通过入世,对国内的改革阻力进一步施加来自国际的压力。对特定的有约束力的责任视而不见,对任何人都是于事无补。但是应当牢 记,并非所有的违规都是故意的,也并非所有的拖延都是刻意阻扰。


WTO规则在中国国内的实施

无论是在中国国内还是国外,人们都在争论中国对WTO的义务对中国法律制度将会产生什么影响。从实用的角度来看,我认为除非中国正式制定相应的国 内法律和法规,将其对WTO的义务纳入其中,否则的话,中国对WTO的义务是不会成为国内法规的一部分,并对法院和政府部门产生约束力的。与此相反的观点 则认为中国法院将背弃现行的国内法规,而去遵循条约中的条文。作为法律问题,尽管这一议题还没有明确的定论,但是我相信,相比较而言,较为恰当的法律论断 与我的实用观点更接近。

中国通过其内部程序签署并批准了WTO条约,成为WTO成员。(3) 中国对WTO的条约义务成为 中国国内法的一部份大致有三种可能的方式。第一,将其包含到到国内立法中去(domestic legislation),我在这里使用的“国内立法”一词涵指官方制定的所有国家规章,包括“法律解释”和其它由最高人民法院以及有关机关发布的文件。 中国在许多情况下已经采纳了这一方式,人们通常称其为“转型”。(4) 第二,通过特定参照条款将其融入到国内立法中去,我称其为“中介融入”。《民法通则》第一百四十二条和《民事诉讼法》第二百三十八条采用的就是这种方式。 这两部法律都规定,法院在处理涉外案件过程中,当国内法律同中国签署的有关国际规定发生矛盾的时候,按照国际条约的规定办。另外,最高人民法院向下级法院 发布的各种指示也体现了“中介融入”的方法。譬如,最高法院于1987年向下级法院发布了有关《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。该通知指出,在该公 约适用的情况下,如果该公约与中国国内法有不同规定时,优先按该公约的规定办理。(5) 虽然“中介融入”的方式要求中国法院和政府机关直接采用国际条约的规定,而不是国内法律的有关规定,但却是国内法要求他们这样去做的。

以上两种使条约义务成为国内法的一部分的方式都没有引起争议。争议围绕的是这样一个问题:法律决策人是否能够或者应该把纯粹的条约义务本身作为具 有约束力的准则。对此,尽管学术界的观点不尽相同,中国政府官员却普遍持否定意见,并认为特定转型或中介融入很有必要。中国代表在WTO工作组会议上明确 提出了这一观点,他们在会议上担保,中国会“通过修订其现行国内法和制订新法律,全面遵照WTO协定”,(6) 履行中国作出的承诺。

中国对WTO的条约义务是否能够不借助中介手段而变成国内立法的一部份(我称这一理论为“非中介融入”),是一个需要争论的问题,因为中国宪法和 立法对此保持沉默。实际上,在中国1949年后第一本由著名学者王铁崖主编的国际法教科书中就巧妙地针对这一问题提出了多种建议,但对哪一条适用于中国却 没有提出任何见解。(7)

长期以来,官方的观点是:中国存在著一个使其国际法的义务自动成为国内法的一部分的体制。然而,这种观点的形成,是在中国所有国际法义务都属于国 家义务的年代,当时这些国际义务不牵涉任何私人权利。也就是说,中国当时承担的国际法义务,根本不存在通过法院裁决个人诉讼的问题。中国的国际法义务只和 其它国家的政府和他们的官员有关系。由此有人认为国际法和国内法之间的冲突是不存在的也不可能存在,因为政府总是按照国际法的要求去做的。

然而,一旦人们开始论及对个人权利的认可时,以上的观点就变得难以自圆其说了。王铁崖和其它学者为了证明上述观点,指出中国现存的一些法律中规 定,如果国内法与中国的国际条约义务相抵触时,中国的国际条约义务优先于国内法。(8) 但是这正说明了国内法中必须有特别规定,才能给予国际条约义务一种国内法地位。对国内法或其它政府法则必须作出这种特殊规定,这一事实恰恰与他们的观点相 反。

对非中介融入理论的最有力的检验应当是这样的一个案例:在没有官方指另要求法院参考有关国际法条款的情况下,虽然国内法得出的结果完全不同,法院 仍然采用国际条约的规定。我没有听说过有这样的案例。孔庆江在最近的一篇文章中引用了两则他认为可以证明中国法院直接应用国际条约规定的案例。(9) (10) 在这两个案例中,中国法院声称采用了《统一提单的若干法律规定的国际公约》(亦称《海牙规则》)。如果阅读这两个案卷,显示出他们的确是这样做的,然而, 这是因为案件牵涉的各方曾经在合同上同意以《海牙规则》的规定解决双方的纠纷。实际上,中国甚至不是《海牙规则》的签署国,根本就对该公约不负有任何义 务。

无论学术界持什么样的观点,(11) 中国的贸易伙伴和在中国经商的人看重的是中国政府官员尤其是司法官员的观点。如上所述,我确信中国对WTO工作组代表的声明否定了将国际条约义务直接纳入 国内法的原则。同时最高人民法院高级法官的提法以及发表在官方或者半官方出版物上的学术界的观点也同等重要。例如,江国青教授发表在全国人大常委会办公厅 主办的网站上的讲稿指出,除非国内法对有关国际条约规则作出明确具体的规定,国际条约规则不适用于国内法。(12) 最高人民法院行政审判庭的孔祥俊(13)和最高人民法院的法官曹守晔(14)也持类似观点。最后,最高人民法院院长最近说:

人民法院在审判中,既要熟悉国内法律,又要熟悉WTO规则;既要把握国际条约转化为国内法的“转化适用”的艺术,又要根据国内法律的规定做好司法解释;既要确保国际条约在我国得以正确实施,又要注意维护国家司法主权和法律尊严。(15)

尽管这一讲话不如人们希望的那样明确,但介于其中不断提到国内法和国家主权,似乎表明最高人民法院反对直接融入的立场。当然这与我们已知的中国法 院的运转方式是一致的。中国法院倾向于遵守一套与宪法确定的等级相悖的一套分等级的规则。例如,当全国人大立法与国务院规定相矛盾时,全国人大立法应该优 先于国务院的规定,但是,事实往往正好相反。(16) 如果国务院的裁决与全国人大的规定相抵触,中国法院通常会支持国务院的裁决,即便从理论上讲全国人大的法规在级别上高于国务院的指示;如果全国人大的法规 与宪法相抵触,法院会维持全国人大的法规,即便从理论上讲宪法高于全国人大的法规。所以,很难想象中国法院会简单地为了WTO协议赋予的权利要求,推翻中 国法律规章中非常明确的规定。

这一讨论具有双重重要的实际意义。第一,法院是否能够或者应该直接应用中国的国际条约义务的规定,而不需要国内法的进一步确认是一个很重要问题, 这个问题长时间没有得到解决,表明了中国法院和司法制度在中国的政治机构中长期以来扮演的传统角色相当有限。这一问题得不到解决是因为它从来就没有被当成 一个重要的问题。第二,假定官方的主要观点最终会被法院和政府机构采纳,外国政府和商人不必因此产生巨大恐慌。这种观点与美国在履行自己的WTO义务时采 取的立场并无二致。(17) 无论如何,中国法院要受理的根据WTO协议可能牵涉到个人权利的个人诉讼案估计不会太多。(18)


中国遵守对世贸承诺的义务之能力和程序

在评估中国实现其在法律体制方面的承诺和遵守诸如过渡性审议机制和解决争端等WTO程序的能力时,我们既要回顾过去,也要展望未来。回顾过去,人 们不能不为迄今为止中国政府在确认和修改(或者必要时废除)与中国对WTO的义务不一致的法律法规中所作的大量工作所折服。(19) 当然,这一工作在2001年11月中国正式入世之前很久就开始了。中国这方面的努力可以从加入WTO前的准备工作中看出,据报道,中国对外经济贸易合作部 宣布:至2000年底,中国一共审查了1400多部法律、法规、以及类似的文件,其中包括6部法律(其中5部被修改),164条国务院法规(其中114条 将被废止、25条被修改),887条部委规章(其中459条将要被废除、95条被修改),191个双边贸易条约,72个双边投资协定,以及93个税收协 定。(20) 另据报道,2001年的头二个月,国务院有关部委总共对2300多件法律法规进行了审查,发现其中大约有830件应当废止,325件需要修改。(21)

毋庸置疑,抽象地审查大批法律法规是否符合WTO规则必定会有很多遗漏。有时这种审查比较容易,但是有时却需要高度的专业性,并且应当由专家组成 的争端解决小组针对具体案件进行全面听证。因此,尽管中国政府作出了上述努力,如果仍有很多与WTO矛盾的规则存在,我们不必感到奇怪。中国政府在解决与 WTO相关问题和国内法不一致的问题方面做了大量的工作,是值得肯定的。

除了修订法律之外,中国还作了其它大量的工作。在中国入世之前和之后各有一段比较短的时间,政府专为履行中国的承诺颁步了一大批新的法规。政府工 作人员参加了不计其数的培训班,其中不少是由外资赞助的。(22) 政府也开始进行重组,以更好地满足WTO的要求。例如,对外经济贸易合作部建立了专门处理执行和诉讼问题的WTO事务部门,以及中国WTO通报咨询局,帮 助实施中国有关透明度的承诺。(23) 对外经济贸易合作部还设立了进出口公平贸易局,处理有关不公正贸易行为。法院系统也著手进行 培训以及其它专为达到中国入世要求的活动,例如,审查现有的最高人民法院颁发的司法解释和其它指导性文件是否与WTO的要求协调等。(24)

虽然还有许多工作要做,但是,中国政府到目前为止表现出来的干劲和投入是毫无疑问的。此外,民间也表现出了解有关WTO知识的巨大热情。几乎所有 与WTO有关的讲座或介绍都能吸引大批听众,而且,在城市居民中,对世界贸易组织的英文简称即便不比更为简洁的中文简称(世贸)流行,至少也一样普及。

展望未来,总的而言,有理由对中国遵守其承诺、并在解决WTO争端的诉讼中败诉时愿意并有能力修改其规则的前景保持乐观。但也会有不尽人意的地 方,人们必须对此表示理解并做好心理准备,在有这样的事情发生时,能够以正确的眼光看待它,并正确区分什么是真正紧迫的问题,什么是暂时的无足轻重的问 题。

如前所述,中国在对WTO工作组的报告中就保证要“通过修订其现行国内法和制订完全符合WTO协定的新法律“来实现中国对WTO所承担的责任”。 (25) 监督中国修订现行法律并颁布新法律相对比较容易,但是,仅仅颁布新法显然是不够的。颁布的新法还必须加以应用和执行。这里至少有两个主要问题是值得探讨 的。

第一,地方政府会在多大程度上涉及与WTO规则不一致、而中央政府不能或不愿阻止的活动。有一点是肯定的,作为中国宪法体制下的法律事务,地方政府毫无疑问必须遵守中央政府的指示。因为中央政府具有法定身份来要求地方政府遵守对WTO的职责,中央政府有义务这样做。

据报道,有关中国入世的WTO工作组的一些成员担心中国地方政府也许会采用某些与中国的WTO义务不符的措施,而中央政府不会也没有办法取消这些 措施。中国代表向WTO工作组成员保证:中国的地方政府在贸易事务上(26)没有自主权,而且中央政府会“确保”(而非“关贸总协定”第24条12项要求 的“采取合理的步骤”)地方政府的法规与中国WTO义务不相冲突。这个保证是中国政府所做的正式承诺之一。1994年“关贸总协定”第24条第12项对地 方政府一定程度自治的假定在此不适用。(27)

但是,真正的问题显然不仅仅是一个简单的法律问题。中国的地方政府实际上享有很大的自主权,这是一个事实,并非仅仅是中央政府为自己的无所作为随 便编造的借口。中国的国内贸易存在著许多壁垒,中央政府一直在努力消除这些壁垒,但往往徒劳无功。如果中国在消除对外国商品和服务的贸易壁垒时, 尽管有良好的动机仍然碰到至少同样程度的困难,我们也不应该感到惊讶。

相当一段时期以来,地方保护主义是中国学术界和决策者关注的现象。中国内部的贸易壁垒只是这一现象的一个方面;法院对本地当事人的偏袒是另一方 面。但是,并不仅仅是外国人希望排除地方保护主义,了解这一点很重要。通常,中央出于利益的考量希望扩充自身实际的权力范围并减少地方保护主义。阻碍中央 政府这方面努力的常常是实际的需要,而非意识形态。譬如,学术界和其它一些人士多年来一直提议地方法院的法官应该由中央而非地方政府任命和支薪。但是,迄 今为止,中央还不愿意花费必要的政治和财政资源,没有将这项改革付诸行动。然而,要求改革的压力越来越大。国务院智库出版的有关发展问题的内部刊物《经济 要参》最近发表了一篇文章,就明确地呼吁这一改革。(28)

造成地方经济保护主义的主要因素是地方政府在财政收入上依赖于当地企业。在一定程度上,政府从企业获取收入时(无论通过税收还是盈利上缴),如同 一个企业所有人,热衷保护自己的收入来源。当企业所有人能够控制自己的竞争条件时,其结果就完全可以预知。随著中国经济改革的进一步深入,可以预期的是中 国的税收面会扩大,同时,地方政府在财政上对具体企业的依赖会减少。但是,正如强大企业寻求地方保护的做法在中国的贸易伙伴身上仍然存在一样,这种情况毫 无疑问在中国同样不会销声匿迹。

第二个问题就是中国法院处理大量的比较复杂案件的能力。这方面的新闻没有什么特别的好消息也算不上什么特别的新闻,因为多年以来,中国法院的软弱 和法官总体素质的低劣广为人知。在未来的若干年里,中国法院仍将继续面临许多困难。(29) 另一方面,正如中国的法律和政治生活中的许多其它领域那样,改革更可能发生在要求改革的呼声强的领域,而法院无疑正是这样的一个领域 。按其它WTO成员国的观点来看,法院改革的关键在于法官的资格,法院免于腐败和不受地方政府压力左右进行公正审理的意愿和能力,以及对所作出的判决执行 的能力。

中国法官的素质低不是什么秘密,实际上这种情况已经成为高层政府官员包括最高人民法院院长经常讨论的一个问题。(30) 例如,1995年,全国法官当中只有5%具有四年制本科学历(包括所有专业,有法学文凭的就更是凤毛麟角)(31)。目前,估计大约有10%的法官具有四 年制法律本科文凭。(32) 1998年对一批大省城的九所基层法院的调查显示,只有3%的法官具有法律本科学历。(33) “绝大多数”法官,在提升为法官以前在法院系统做其它工作,比如法警、书记员或司机等。(34)

这种状况经常得以报道表明提倡法院改革并没有政治方面的阻力,也表明中央的重要部门也支持改革法院的主张。中国近来实际上已经采取了切实的措施以 提高法官素质。譬如,2002年3月,中国第一次举办了律师、检察官和法官统一司法考试。虽然现任法官不必参加或通过这一考试,但是在现阶段中国法律发展 条件下要求法官候选人必须通过司法考试本身已经是一件令人刮目、影响深远的改革措施。诚然,人们有理由怀疑通过考试的人中愿意做法官的人数能否满足中国法 院的需求。虽然这项改革必须辅之以配套的政治变革,但是,它本身就有力地印证了重大的、需要内部的民意支持的改革可能发生。幸运的是,在重大的进一步司法 改革方面确实存在著这种内部的民意基础。

除了法官的素质以外,中国法院作为保障人民法定权利的机构声誉不佳。造成这种情形有以下几个因素:第一、虽然根据正式宪法,法律的效力高于政府各 部的法规和规章,但是政府官员和法院一般认为政府各部门颁发的文件更有效力。这种情况可能就是所谓的传统法律文化,国内外学者对此有所注意并大加挞伐, (35) 许多批评者将中国入世看成是改变这种情况的一个契机。但是,改变不会很快到来。第二、司法腐败是一个明显的原因。当然这不是中国特有的现象。第三、中国法 院常常遇到执法困难的问题。(36) 第四、一个不太为人所知的原因是:中国法院在争取案件的审判权方面并不积极,相反,法院害怕而且竭尽全力避免审判那些疑难和敏感的案件。中国法院在受理案 件时有权选择是受理还是不受理。这种权力的行使起到了看门的作用,与即决审判制度有些相似。但是,与即决审判不同的是,中国法院没有一套一致的规则来决定 什么案子应当受理,而仅仅是依照法院对案件的一般感觉来决定是否需要审理。法院可以简单地决定不予受理,因而不必对可能有麻烦的案件作出实质性的判决,因 为这种判决无论结果如何最终都可能冒犯某些政治势力。

最近中国最高人民法院发布通知要求下级法院停止受理涉及证券民事赔偿的案件,此举引起了轩然大波。(37) 值得注意的是,该通知的下达并非因为《证券法》没有赋予股民法定的诉讼权利,而是因为中国还没有完善的受理这类案件的司法程序,股民因此必须等司法条件成 熟后才能起诉。(38) 真正的原因很简单,最高法院害怕全国各地的一些法院收到或将收到无数起类似案件。因此,法院将生活在大量积案以及相互矛盾判决的梦魇之中。

几个月后,最高人民法院最终宣布投资者可以起诉证券市场因虚假透露[股票信息]引发的民事侵权纠纷案件,但必须首先经中国证券监督管理委员会认定 虚假透露行为存在。(39) 对投资者来说这无疑是件好事,同时也突出表明了政府部门和法院对法定权利漠不关心的态度。最高人民法院显然也认同根据《证券法》原告可以提起诉讼(原告有 合法的诉求),但是与此同时,在没有任何法律规定的前提下,最高人民法院却硬要让中国证券管理委员会充当看门人,确保将那些未经政府认可的诉讼拒之法院门 外。所有政府认可以外的其它诉讼至少暂时无法得到审理。


WTO要求什么样的法律体制?

尽管我们讨论了中国存在的问题,有必要记住,除了几个特定的区域外,WTO并没有要求一个完美的法律体制,甚至也不要求一个基本完善的体制。然 而,有些过头的主张,似乎认为中国必须将其法律和政治体制彻底地加以改造,简言之,中国不再成其为中国,否则中国将面临被控违反WTO的承诺的风险。一位 分析家竟然提出关贸总协定的贸易政策法规的国民待遇原则和透明度原则要求中国修改宪法,删除其中任何赋予共产党特殊地位的规定,并且在“社会主义”一词表 明或者赋予共产党控制司法体制运作的权力之时,对其进行删除或者修改。(40)

这种说法离题太远。首先,WTO协议对公正和透明度的要求事实上出乎意料地有限。WTO协议中唯一一条与司法制度运作有关的与公平总原则相近的规 则就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。这一协议的确设立了一系列保护知识产权的公平司法程序的规定。(41) 值得一提的是,第41条第5项特别指出:

本部分[第三部分]不要求各成员承诺建立一个与一般司法体系不同的知识产权执法体系的义务,也不影响各成员执行一般国内法的机能。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。(42)

一旦考虑到这一不承诺义务的申明,第三部分中除了要求履行合理的立法义务,就没有多少义务可言了。在此很难说有什么体制改革的明确要求。

最后,TRIPS协议提出的义务当然只适用于保护知识产权的程序中。这只是整个司法制度中的一小部分。第三部分的规定特别罗列在TRIPS协议中 这一事实本身表明这些要求不适用于WTO其它协议,而且通常也不是WTO成员必定履行的义务;人们几乎可以把这些规定解读为这种对司法制度的要求仅仅限于 知识产权领域,对其它领域并无此要求。

WTO的一些其它协议,诸如关贸总协定(GATT)和服务贸易总协定(GATS)也有关于透明度原则的具体规定。同样,这些义务也有一定的适用范 围,并非泛泛而论。GATT的第10条含有针对透明度和公正执法的规定,但是它们只适用于中国法律中的一小部分,即那些与货物贸易有关的法律规定。 GATS的相关规定也一样只适用于列入计划的领域,即中国已经至少同意部分开放的领域。

简言之,在WTO协议中并没有设定总体的义务,要求一个公正、运作良好的司法制度。这样的义务只适用于特定的领域,特定的事务 (actions)。当然,一个政府能在这些领域内提供公正、运作良好的司法制度,而不能或不愿意在其它领域内提供公正、运作良好的司法制度的情况是不太 可能的。尽管如此,有一点必须记住的是不能将中国司法制度中明显存在的问题一概视作中国违背了其对WTO的承诺。许多WTO成员国的司法制度存在或者曾经 存在是否公正的问题,但是从来没有人认为这些国家因此没有资格成为WTO成员。与那些国家不同的是,中国碰巧扮演世界贸易体制中的一个重要角色。但是,这 一事实并不能改变以上结论。

我对入世要求中国全面修改其整个司法制度的说法的另一反驳是,WTO体制更为关注的是你做了什么,而不是你说了什么。WTO成员国的宪法包含了许 多模棱两可的规定,可作不同的解释,其中许多可能是与WTO精神不符的。但是中国的贸易伙伴关心的问题并不是中国宪法是否在司法程序中将共产党置于首位, 甚至也不是共产党实际上是否控制著司法程序。他们关心的问题是这些程序实际操作上是否符合GATT,GATS和TRIPS协议中的公平原则和透明度原则。

中国司法制度中有可能引发最大问题的领域是它目前没有能力,至少是没有能力始终如一地对行政诉讼进行真正独立的审理。法院不仅在财政上依赖于地方 政府,法官的政治地位通常也低于那些涉案的地方官员;而且在传统上司法机关要服从于行政部门。这种司法听从于行政的传统由于法院的组织构造而成为一个很具 体的现实,因为法院的每一级别都属于所谓的“政法”系统中相同行政级别的一部分。这种制度是共产党用于协调法院、警察和检察院活动的控制手段。中国法院普 遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见,判决之前,法院甚至受到鼓励(在不通知诉讼各方的情况下)与上级法院联系,就具体案件判决征求意见。在这种环境 中,当事人当然有理由怀疑案件是否会得到公正的审理。

当然,进一步改革也不是不可能的。很多问题很久以前在国内就已经被诊断出来了,至少其中有些问题的解决方案也已提到议事日程:例如,将法院的人事和财政权归属中央;增加司法部门的工资,以吸引训练有素的专业人员;不再将法院作为解决退役军人就业的主要场所。

以上述问题为参照,我现在想谈一下我认为比较难于兑现的涉及中国司法制度的几个具体承诺。其中三项承诺与透明度有关。中国在WTO工作组报告书第 334段中保证,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管理的法律、法规及其它措施实施后,在90天内,用一种或多种WTO成员国通用的 官方语言公布这些法律、法规及其它措施的文本。考虑到那些颁发有关措施的包括政府各部、地方政府和人大甚至法院系统本身在内的庞大系统,中国的这一承诺未 免有些勉为其难。值得一提的是,尽管私人领域对这类翻译需求很大,但是至今还没有一个商业或非商业的服务机构能够真正声称他们翻译了所有这类法律和法规。 这种承诺完全超出了他们的能力。

中国在工作组报告书第336段中也作了类似的重大承诺。它保证设立一个或多个咨询点,在咨询点可获得所有有关或影响货物贸易、服务贸易、 TRIPS或外汇管制的法律、法规及其它措施的信息,以及公布的文本。(43) 要完全实现这一诺言,每个咨询点必须掌握全国各省各地的所有的相关规定。人们不禁好奇是否有哪一个国家能够成功地做到这一点。

最后,在中国加入议定书第2条C.3段中,中国保证任何个人、企业或WTO成员在指定的咨询点可以索取本议定书要求予以公布的任何措施的信息,对 这类请求的答复一般应在30天内作出,或者最多不得超过45天。尽管中国只向WTO成员保证作出中国政府的“权威”答复,但它毕竟又保证向个人和企业提供 “准确和可靠的”信息。如果咨询点收到过多的问题,那么就连这样标准也会很难达到。简单地说,所有这三个规定似乎向人们保证提供目前并不存在的信息,而且 即使提供起来也会负担很重。

对中国来说主要承担提供信息义务的过渡性审议机制也可能充斥著类似问题。面对著大规模的信息需求,中国将不可避免地严格定义“信息披露”的标准。 当然,获取统计数据方面的信息时只是要求有关部门收集数据即可,但是,要提供中国保证的有关规定和行政措施的完整清单就困难得多。因为,一个具体的规定是 否会对货物贸易或服务贸易产生影响并非总是显而易见的。

除了以上指出的具体问题,工作组报告书和WTO加入议定书从概念上和具体层面上都在一定程度上提出了自相矛盾的要求。从总体上说,工作组报告书和 加入议定书都提倡加强中国的法律制度,但是,有的地方似乎又在唱反调,鼓励中国继续仰仗行政权力的传统文化。总的说来,令人困惑的是:中国政府被WTO自 相矛盾地要求通过行使中央权力来进一步下放权力,以及通过运用行政权力来加强司法权力。

譬如,工作组报告书第68段中,中国保证通过及时颁布行政法规、部门规章和其它中央政府措施来兑现中国的承诺;如果这些行政法规、部门规章和其它 措施未能及时颁布,政府保证它仍将信守中国对WTO的承诺。中国可能是应工作组成员的要求作出这些承诺的,但是这样做等于说政府可以随时忽略它自己正式颁 布的条例,而根据其它规则运作。幸运的是,就法治而言,中国政府显然没有被要求忽略它的“法律”,即根据宪法由其上级机关全国人大及其常务委员会发布的规 范性文件。

可能更为麻烦的是:如果政府规定不能及时得以修改,法院和行政机关会置政府规定于不顾。这里的问题是除了通过正常程序正式废除和更新法规外,如何 通知法院原先由国务院正式颁发的具有约束力的规定已经失效。唯一的办法是:来自上级领导的便条或电话,告诉法院如何运作的方法。这种方法既任意又模糊,而 且往往是中国的贸易伙伴在其它领域内鼓励中国避免采用的。

同样,工作组报告书在第203段中作出许诺,不强行限制包括外汇平衡、地方含量或出口要求的合同条款。放弃这些义务并不会引起境外投资者们的反 对。作为管理者,政府表示放弃对那些不履行合资企业合同条款的人予以惩处的权利是一回事;但是如果政府认为有权命令法院不要执行由全国人大及其常务委员会 (从宪法上讲两个都属上级机关)通过的法律产生的合同各方权利,那又是性质完全不同的另一回事。从实际意义上讲,中国政府或许确实拥有这样的权力,但是中 国的贸易伙伴是否应该支持中国政府行使这一权力是值得推敲的。


协助守约及键强机制的前景

由于中国相对缺乏市场经济的经验,尽管政府已作出了努力,挑出并废除与WTO不符的法规,然而,不可避免地,一些与WTO不符的规则和做法仍会存 在,新的不符合WTO规则的法律和做法也会出现。事实上,许多这样的立法可能会逐渐地被查出来。中国政府早已花了不少的精力,努力使得中国的法律和法规与 其承诺的WTO义务相一致。就象在其它国家那样,政府也许希望保留一些其贸易伙伴认为根据WTO原则有问题的规则,例如,欧盟有关香蕉的规则和美国有关外 国营销公司的法规。也可能有一些规则使得中国的贸易伙伴感到不悦,但是这些规则本身并不违反WTO的规定。总之,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致 力于消除许多束缚其经济的旧规则之诚心是毋庸置疑的。因此,我们也就没有理由认为中国政府会竭尽全力维护每一条与WTO规范相左的规则。

目下,美国正在积极地通过政府和非政府渠道促使中国遵守WTO规则,并提高中国保持与WTO规则一致的能力。(44) 这些努力应当继续下去。与中美贸易的规模相比,美国在这方面的投入相对来说是微不足道的。

美国应当与中国合作,建立一些正规的途径,有些途径已经存在。通过这些途径去发现那些有问题的规则和做法,听取受损害者的意见,并向适当 政府部门提供遵守WTO规则的有关建议。这些正规途径也可以给中国政府提供一个机会:去继续系统地、统一地审查中国的法律法规,并可以防止许多案件进入 WTO争端解决程序。

尤为重要的是,中国在遵守WTO义务和提高与WTO规则保持一致的能力方面的努力应该直接在地方政府的层次上进行。虽然,地方政府对WTO规则和 标准的接受程度和改革的承诺因地而异,但是,几乎所有的地方政府在有一点上是共同的:与中央政府相比,它们对WTO的一般规则知之甚少,特别是对中国政府 入世所作的承诺更是不甚了了。中国入世文件的中文本直到最近才得以面世。即使人们现在可以从对外贸易经济合作部的网页上下载WTO的文件,(45) 但是,要期待中国的地方政府官员能够了解WTO规则的细节,就和期待美国地方官员那样做一样是不现实的。因此就迫切需要在地方层次上举办讲座和座谈会,向 当地官员解释非歧视性和透明度的基本原则。应当鼓励地方政府建立自己的专门机构,听取和解决违反WTO规则的争端,这样就不需要依赖于北京甚至WTO争端 解决机构。

但是,针对特定的对象进行一定程度的专门培训也是非常重要的。例如,对司法官员进行透明度和合法程序的培训就非常有意义,当然,对他们的培训不是 要求他们对中国入世承诺细节了解得靡无巨细。除非转化为国内法,这些细节对法院而言毫无意义。另外一方面,对中国地方官员进行非歧视性和国民待遇原则的培 训也许是个不错的主意,因为政府“个案个别处理(有时给予优惠、有时予以过于严厉的处理)”的做法向来是根深蒂固的,各级官员对此习以为常。(46)


结论

中国是个大国,中央政府在一些领域发号施令时面临著种种困难。而且,中国刚刚开始从一个政府全面控制经济(多半违反了WTO规则)的时代转型。即 使中央政府在WTO执行方面具有诚意,也必定会有一些与WTO相悖的法规和做法,很可能会有相当数量的这类法规和做法在中国入世以后残留下去。那些预测中 国入世后会出问题的人们在这一点上完全正确。但是,以为这些问题会变得比日常性的摩擦更为严重,而且会导致中国或世界贸易体制的崩溃,或者认为中国需要改 变其基本制度,例如,消除共产党在传统领域内的影响等观点,则几乎是不现实的。

首先,任何争端解决机制的建立都需要假以时日。那些急于改变中国现状的评论家们对此可能认识不足。例如,人们经常说,中国亟需发现和修改与WTO 规则不相吻合的法律法规,因为中国加入WTO,一旦被其贸易伙伴发现违反WTO,则有可能遭到贸易制裁。其实,这种过程并非如此迅速。诉请国必须首先通知 中国该国的不满,然后与中国进行讨论。只有当诉请国宣布对讨论结果不满后,才会将问题提交WTO争端解决程序。如果中国最终败诉,争端解决方案将允许中国 在一段合理的时间内(一般是15个月)修改其有关法律规范。

其次,在加入WTO后很短的时间内,中国的贸易伙伴就明白无误地表明他们无意蜂拥向WTO争端解决机构提交诉讼。单个公司则无法对WTO成员国提 起这类诉讼,只有其它成员国才有资格这样做。贸易伙伴国政府在资源有限的情况下,不可能提交所有的诉讼,他们必须选择那些重要的案件。而且,这些政府还受 制于外交方面的顾虑。因此,没有迹象表明任何国家急于向WTO提交大量投诉案件。(47)

在衡量WTO协调机制和能力建设项目的有效性时,一个需要牢记的事实是:中国法律制度变化的主要动力是国内的发展,而非外国的法律帮助。因此,有 效的WTO协调机制和能力建设项目必须注重长期性,并与国内机构建立联系。这些项目必须在要求过高与过低之间找到一个平衡点,否则就会一事无成。美国政府 必须愿意配合并通过非政府组织、其它WTO成员国以及多边国际组织的配合。这样可以向中国表明遵守WTO规则本身不仅仅是美国政治利益的狭隘要求,而且还 可以避免将一场关于中国是否遵守多边标准的讨论变成颇有争议地、毫无成效地针对中美各自贸易做法的论战。


(作者是美国西雅图华盛顿大学法律教授。)


注:

  • 例如,见中国最高法院行政审判庭法官孔祥俊的观点:[我们]不能因此而认为这[中国对司法审查的承诺]是我国加入WTO所付出的代价或牺 牲,因为这种规定反映了我国促进法制进步。。。的庄严态度和决心,与我国依法治国的方略完全合拍,必定会实质性地推动我国法治建设的进程,最终受益的还是 我国。

    孔祥俊:“建立与WTO要求相适应的司法审查制度”,《中国法学》2001年第6期,第3页,第8页。

  • 见袁成本:“入世为司法改革添动力”,《法制日报》网络版,2001年11月30日(访李曙光教授);马怀德:“WTO与政府 执政理念”,《法制日报》2001年11月26日第5版;王锋:“‘入世’要求政府角色转换”,《法制日报》2001年11月12日第1版;又见南香红: “WTO:法的重新架构”,《南方周末》网络版,2001年10月25日;郭国松:“为司法改革建立制度屏障”,《南方周末》网络版,2001年10月 25日(阐述改善司法审判制度的必要性,包括提高法官的素质和提高司法审判透明度)。

  • 香港城市大学凌兵教授的观点颇具说服力,他认为中国入世的批准程序存在缺陷,表现在全国人大常委会事先就予以批准(于2000 年8月25日批准,加入议定书在此之后很久才定稿,再由中国政府的代表签名)。见凌兵,Is China's Accession the WTO Legally Valid? [“中国入世贸法律上有效吗?”](2002),http: //personal.cityu.edu.hk/~lwbing/Research/WTO.pdf(最后一次查阅2002年10月29日)同时,凌兵 教授也指出,尽管中国入世在程序上有瑕疵,但是,根据《维也纳公约条约法公约》第45条和第46条,中国入世的有效性作为国际法问题似乎不容置疑。同上。 又见James Kynge, Academics Hit at Procedure to Join WTO [“学术界抨击入世程序”], FIN. TIMES,2001年11月20日,第14页。

  • 例如,全国人大常委会于1986年采纳了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,从而将中国承担的《维也纳外交关系公约》义务纳入了国内法。

  • 见最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知,第1条。(1987年4月10日)

  • 世界贸易组织部长会议,《中国加入(WTO)工作组报告书》,WT/MIN(01)/3,2001年11月10日,http: //www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm[以下简称工作组报告书],第67段。

  • 见《国际法》,王铁崖主编,1981年,第42页至第47页,第346页至第348页;又见《国际公法》,刘海山主编, 1992年,第37页至第42页;《国际公法》,梁淑英主编,1993年,第37页至第41页。梁淑英的著述似乎认为在国内法与国际义务发生冲突时,国内 法优先,因为书中指出政府应该努力确保国内立法与国际义务保持一致。见《国际公法》,同上,第39页。如果国际义务优先,国内法与国际义务是否一致就不重 要了。

  • 例如,见注释7及其相关引文。这一观点在王铁崖,The Status of Treaties in the Chinese Legal System[“条约在中国法律制度中的地位”],1 J. CHINESE & COMP. L. 1 ( 1995) 和孟祥刚:“我国适用WTO国际规则的两问题” 《人民法院报》网络版, 2001年3月29日,一文中有 所阐述。很多其它材料也提及同样观点。我见到的由法院或者政府工作人员写的最具说服力的文章是孙南申:“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”,《法 律适用》第9期,2002年(作者系仅低于最高人民法院的江苏省高级人民法院副院长)。除了王铁崖的融入观点,孙认为(和其它人一样)由于全国立法和批准 条约的程序相似,它们就应该具有同等的法律效应。同上。

  • 福建省厦门经济特区中国物资供应公司诉比利时欧洲远洋轮公司,3 China Law Reports 740 (P. Leung ed., 1995)(上海市海事法庭,1991年12月9日);日本(大正)海上火险公司诉 中国外贸 运输总公司天津分公司,同上,第745页(天津市海事法庭,1991年11月22日)。

  • 见Qingjiang, Kong, Enforcement of WTO Agreements in China: Illusion or Reality? [孔庆江:“中国执行WTO协议:幻想或现实”], 35 J. WORLD TRADE 1208 (2001)。

  • 反对直接融入的观点,在Zhaojie Li(李兆杰)的英文文章The Effect of Treaties in the Municipal Law of the People's Republic of China: Practice and Problems [“中华人民共和国 城市法 受条约的影响”], 4 ASIAN Y.B. INT'L L. 185 (1994)中有精辟的阐述。

  • 江国青:“全国人大常委会法制讲稿之十四:国际法与国际条约的几个问题”,2001年7月4日,http://www.npcnews.com.cn(全国人大常委会办公厅新闻局信息中心主办)

  • 孔祥俊:“同一解释原则与WTO法律的司法适用”,《法制日报》2001年10月14日第3版;孔祥俊:“WTO法律的国内适用”,《法制日报》2001年12月16日第1版;孔祥俊,同注释1,第3页。

  • 曹守晔和王飞:“中国法院适用WTO规则”,《人民法院报》2001年10月15日,http: //www.rmfyb.com/public/detail.php?id=29271;曹守晔:“中国入世对人民法院的影响”,《人民法院报》 2001年10月15日,http://www.rmfyb.com。

  • 徐来:“肖扬在人民法院“入世”后审判工作座谈会上提出转变司法观念提供司法保障”,《法制日报》2001年11月21日第1版(引用最高人民法院院长肖扬的话)。

  • 见Donald C. Clarke: “State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors” [“国务院的通知 宣布债权人法定权利无效”],E. ASIAN EXECUTIVE REP.,1997年4月15日,第9页。

  • 《1994年乌拉圭回合协议法》,根据美国入世条件,美国国内法规定,如果美国国内法与WTO规则相矛盾,美国联邦法优先于 WTO规则,各州法效力低于WTO规则,这种情况则适用于美国政府提起的诉讼。见《乌拉圭回合协议法》第102条,美国法典第19部分第3512条 (2002)。

  • WTO协议中可能直接涉及个人权利的领域有(1)针对中国政府部门(例如)未能根据最惠国待遇给予降低关税或者未能采取中国加 入议定书中保证的措施的行政诉讼,以及(2)执行知识产权的诉讼程序,其中对《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)的实体保护以及特别是程序上的保 护可能对原告会具吸引力。

  • )本文不宜一一罗列中国实施WTO至今取得的成就。美中贸易委员会就此作了一个有用的总结,Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向WTO: 迄今为止中国 执行 WTO规则的主要成果”],2001年6月,http://www.uschina.org/prcwtocompliance.pdf;以及 Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向 WTO: 迄今为止中国 执行WTO规则的主要成果”],2001年9月,CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第14页。

  • 见南香红,同注释2。

  • 同上。

  • Brian L.Goldstein, Stephen J. Anderson and Jeremie Waterman 提供了一个很长但是并不完整的项目清单。见BrianLGoldstein等, Foreign Contributions to China's WTO Capacity Building [“中国WTO能力建设中海外的贡献”],CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第8页,第10页至第11页。

  • 见对外经济贸易合作部,“关于中国政府WTO咨询点咨询办法(暂行)”,(2002年1月1日公布,2002年1月14日生 效)(咨询点的正式英文名称“China WTO Notification and Enquiry Center”)。2002年4月11日的一份报告指出,截至目前,咨询局共收到咨询300余件。见新华网,“讲求诚信!我国切实履行加入世贸组织的各项 承诺”,2002年4月11日,http://www.exin.net/economic/itemview1.jsp?id=334638(最后一次 查阅2002年6月3日)。

  • 见To WTO Accession, Chinese Courts Think Ahead, [为了入世:中国法院未雨绸缪], CHINA L., 2002年2月,第58页(采访最高人民法院副院长李国光,介绍法院系统内的活动概况)[下称对李的采访]

  • 见工作组报告书,同注释6。

  • 同上,见第70段。

  • 例如,见关贸总协定秘书处,加拿大,影响金币销售的措施,文件编号L/5863(1985年9月17日)(未被采纳的报告), 1985 WL 291500。(这一报告发现第24条第12项适用于联邦而不是 单一制政府,而且“仅仅(适用于)联邦政府不能控制的区域或地方级采取的措施,因为按照宪法权力分布,这些措施在联邦管辖之外”。) 之后的一个专门小组报告被采纳。这一报告采用了同样的措辞,它发现第24条第12项“专门适用于中央政府不能控制的区域或地方政府或权利部门采取的措施, 因为按照权力分布,这些措施在中央政府管辖之外。”见关贸总协定秘书处,美国--影响酒类和麦芽饮料的措施,1992年6月19日,关贸总协定 B.I.S.D(第39附件)第206页,第296页(1993), 1992 WL 799397.

  • 见王旭:“推进司法体制改革,遏制司法权地方化倾向”,《经济要参》2001年11月31日,第11页。

  • 对法院的概况,见Donald C.Clarke,Power and Politices in the Chinese Court System: The Enforcement of Civil Judgement [“中国法院制度中的权力和政治:民事判决的执行”],10 COLUM J. ASIAN L. 1(1996)和 Susan Finder, “Court System”[“法院制度”], DOING BUSINESS IN CHINA [《在中国经商》]第2。1章(主编 Freshfields , 2001)

  • 见徐来,同注释15,第1页(报道了最高人民法院院长的讲话)。在李国光访谈录中,另外两位最高人民法院高级官员也发表了类似 的观点,同注释24,曹守晔,同注释14。无论这些高级官员的看法是否准确,人们不禁要问:在不断遭到高级官员贬斥的情况下,法院一般工作人员的士气会有 多高。

  • 见邓科:“司法改革:现实与可能”,《南方周末》网络版,2001年10月25日。

  • 作者对北京大学法学院工作人员的采访(2001年3月)。

  • 见李晓斌: “审判效率如何能有大幅度提高?”,《法学》1998年第10期,第52页。

  • 同上。

  • 例如,见Clarke,注释16,第9页,第12页。

  • 由于这一问题大家都很熟悉,有大量的文章对此进行评论。我在此就不一一赘述。见Randall Peerenboom,“Seek Truth from Facts: An Empirical Study of the Enforcement of Arbitral Awards in the People's Republic of China” [“实事求是:对中华人民共和国仲裁执行的实证性研究”],49 ,AM. J. COMP. L.249(2001);Clarke,同注释29。

  • 《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,2001年9月21日。

  • “高院表示审理证券纠纷案将逐步推开”,《中国证券网》2001年10月11日,http://www.cnstock.com(对最高人民法院审判员曹守晔的专访)。

  • 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2002年1月15日;又见 Richard McGregor, China to Allow Investors to Sue Listed Companies, [“中国允许投资者起诉上市公司”],FIN. TIMES, 2002年1月15日, 2002 WL 3303358 。 2003年1月, 最高人民法院发布了另外一个文件,对这类案件作了比较具体的规定,同时还指出除 了中国证券监督管理委员会认定虚假陈述行为,其它政府机构或刑事法院作出的处罚决定也可作为投资者提起诉讼的先决条件。见《最高人民法院关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2003年1月9日,2003年2月1日生效。

  • 见Pitman Potter,The Legal Implications of China's Accession to the WTO [“中国入世的法律后果”],CHINA Q.第167期,第592页,第603页(2001)。

  • 见关贸总协定--多边贸易谈判(乌拉圭回合):与贸易相关的知识产权包括冒牌货贸易问题,第三部分第41条至第50条,知识产权的执法, 33 I.L.M.81(1994) [下称TRIPS协议]

  • TRIPS协议,同注释41,第41条第5项。

  • 见对外贸易经济合作部,同注释23及其相关内容。

  • 见Goldstein,同注释22;又见Shaun Donnelly,WTO Compliance and Sectoral Issues [“遵守WTO以及各部门问题”],在美中安全审议委员会前美国国务院的书面作证(2002年1月18日),http: //www.uscc.gov/tesdon.htm(最后一次查阅2002年7月3日)

  • 见www.moftec.gov.cn。

  • 美国贸易代表办公室在其“2002National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers”[ “2002有关对外贸易壁垒的全国贸易评估报告”]的“中国”部分表达了他们对“地方官员不理解中国WTO承诺”的忧虑,U.S. TRADE REP.,NAT'L TRADE ESTIMATE REPORT ON FOREIGN TRADE BARRIERS 48 (2002) 。 这一担忧似乎很有根据。例如,见浙江省人大常委于 2001年 12月28日中国入世后不久通过的《浙江省台湾同胞投资保障条例》,条例保证为台湾投资者特别优惠,然而,当台商的投资范围比方说在GATS的规定范围 内,这样做显然就违反了最惠国待遇的原则;条例还进一步鼓励台商投资于出口型项目。这种“鼓励”包括出口补贴,这自然违反了GATT的规定。

  • 例如,见路透社:US Business Says Patient [sic] on China WTO Commitments, [“美国企业 声称对中国实现WTO承诺要耐心”],WORLD ENVTL. NEWS,2002年2月8日, http://www.planetark.org/avantgo/dailynewsstory.cfm?newsid=14467。


(作者系美国(西雅图)华盛顿大学法律系教授。本译文英文原文“中国的法制与世贸:承诺的前景”发表在《华盛顿大学全球研究法学评论》 (Washington University Global Studies Law Review) 2003年第2卷第1期 97-118页。特此感谢作者和该杂志为本刊提供的许可和合作。)

China's Legal System and the WTO: Prospects for Compliance


郭丹青(Donald Clarke) 认为,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致力于消除许多束缚其经济的旧规则,其决心是毋庸置疑的。可是,中国司法制度在世贸承诺问题上最可能出大问题 的环节是它目前没有能力对行政诉讼进行真正独立的审理。中国法院普遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见。

Donald Clarke argues that there is no reason to doubt that the Chinese government is in principle committed to getting rid of many of the old rules that shackled the economy and has seized WTO accession as an opportune moment to do it. However, the area of the Chinese legal system that will probably cause the most difficulty [in China's compliance to WTO norms] is its present inability to provide truly independent review of administrative actions. And corruption is widespread.




引言

在国内和国际上都存在一种清楚的认识:要使中国的法律和法规符合世界贸易组织(WTO)的要求,将是一项工程浩大的任务。然而,中国加入WTO与 其它大多数国家截然不同的一个主要特征并不是这项工程的大小,而是这样一个事实:加入WTO是中国大规模基础性经济改革战略的一部份。

中国的经济改革迄今为止已有二十多年。计划经济的规模不断减缩,罔顾市场规则的国营企业将会付出惨重代价。中国入世之前,一些关税和非关税贸易壁 垒已逐渐解除,同时有关外商投资的规定也日益放宽。中国政府这样做,完全是为了自身的利益,并非为了履行对外国人的条约义务。而且,中国领导人希望成为 WTO成员国的用意不仅仅是他们相信入世贸会为中国产品开拓更大的市场,他们更希望入世贸能够起到杠杆作用,帮助中国渡过国内经济体制改革中的难关。中国 领导层中的许多人都理解,中国对WTO所作的承诺,用国际贸易谈判的语言来说叫做“让步”,并非完全出于勉强,亦即并非真正意义上的“让步”。即便不是 WTO成员国,中国也会采纳这些明智决策。(1) 纯粹由外界因素引起的改革往往只能停留在表面,就算是有任何形式的改革,也不可能触及根本。但是,由于加入世贸而要求中国政府进行的多项改革,从市场开放 到增加行政管理程序的透明度,在中国国内有一批强有力的拥护者,也受到国外的支持。譬如,颇有影响力的《法制日报》在2001年11月间至少发表了三篇由 著名法律教授撰写的文章,欢迎入世贸迫使中国向有限政府和透明政府的方向迈进。(2) 因此,尽管中国的贸易伙伴可能会遇到与中国对WTO的承诺相抵触的规定和做法,以及解决这些矛盾时的各种拖延,但这并不一定说明中国政府有意背信和拖后腿 (这种可能性当然也是存在的)。多数情况下,这只不过是有大量文献证实的一种正常情况:中国政府面临著一下解决许多问题的困难。

我决非建议中国的贸易伙伴在中国不能兑现它在某些方面的承诺时不必采取任何行动、无限期地等待。入世实质上是中央政府强加于地方政府的决策。如上 所述,中国入世的一个动机是通过入世,对国内的改革阻力进一步施加来自国际的压力。对特定的有约束力的责任视而不见,对任何人都是于事无补。但是应当牢 记,并非所有的违规都是故意的,也并非所有的拖延都是刻意阻扰。


WTO规则在中国国内的实施

无论是在中国国内还是国外,人们都在争论中国对WTO的义务对中国法律制度将会产生什么影响。从实用的角度来看,我认为除非中国正式制定相应的国 内法律和法规,将其对WTO的义务纳入其中,否则的话,中国对WTO的义务是不会成为国内法规的一部分,并对法院和政府部门产生约束力的。与此相反的观点 则认为中国法院将背弃现行的国内法规,而去遵循条约中的条文。作为法律问题,尽管这一议题还没有明确的定论,但是我相信,相比较而言,较为恰当的法律论断 与我的实用观点更接近。

中国通过其内部程序签署并批准了WTO条约,成为WTO成员。(3) 中国对WTO的条约义务成为 中国国内法的一部份大致有三种可能的方式。第一,将其包含到到国内立法中去(domestic legislation),我在这里使用的“国内立法”一词涵指官方制定的所有国家规章,包括“法律解释”和其它由最高人民法院以及有关机关发布的文件。 中国在许多情况下已经采纳了这一方式,人们通常称其为“转型”。(4) 第二,通过特定参照条款将其融入到国内立法中去,我称其为“中介融入”。《民法通则》第一百四十二条和《民事诉讼法》第二百三十八条采用的就是这种方式。 这两部法律都规定,法院在处理涉外案件过程中,当国内法律同中国签署的有关国际规定发生矛盾的时候,按照国际条约的规定办。另外,最高人民法院向下级法院 发布的各种指示也体现了“中介融入”的方法。譬如,最高法院于1987年向下级法院发布了有关《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知。该通知指出,在该公 约适用的情况下,如果该公约与中国国内法有不同规定时,优先按该公约的规定办理。(5) 虽然“中介融入”的方式要求中国法院和政府机关直接采用国际条约的规定,而不是国内法律的有关规定,但却是国内法要求他们这样去做的。

以上两种使条约义务成为国内法的一部分的方式都没有引起争议。争议围绕的是这样一个问题:法律决策人是否能够或者应该把纯粹的条约义务本身作为具 有约束力的准则。对此,尽管学术界的观点不尽相同,中国政府官员却普遍持否定意见,并认为特定转型或中介融入很有必要。中国代表在WTO工作组会议上明确 提出了这一观点,他们在会议上担保,中国会“通过修订其现行国内法和制订新法律,全面遵照WTO协定”,(6) 履行中国作出的承诺。

中国对WTO的条约义务是否能够不借助中介手段而变成国内立法的一部份(我称这一理论为“非中介融入”),是一个需要争论的问题,因为中国宪法和 立法对此保持沉默。实际上,在中国1949年后第一本由著名学者王铁崖主编的国际法教科书中就巧妙地针对这一问题提出了多种建议,但对哪一条适用于中国却 没有提出任何见解。(7)

长期以来,官方的观点是:中国存在著一个使其国际法的义务自动成为国内法的一部分的体制。然而,这种观点的形成,是在中国所有国际法义务都属于国 家义务的年代,当时这些国际义务不牵涉任何私人权利。也就是说,中国当时承担的国际法义务,根本不存在通过法院裁决个人诉讼的问题。中国的国际法义务只和 其它国家的政府和他们的官员有关系。由此有人认为国际法和国内法之间的冲突是不存在的也不可能存在,因为政府总是按照国际法的要求去做的。

然而,一旦人们开始论及对个人权利的认可时,以上的观点就变得难以自圆其说了。王铁崖和其它学者为了证明上述观点,指出中国现存的一些法律中规 定,如果国内法与中国的国际条约义务相抵触时,中国的国际条约义务优先于国内法。(8) 但是这正说明了国内法中必须有特别规定,才能给予国际条约义务一种国内法地位。对国内法或其它政府法则必须作出这种特殊规定,这一事实恰恰与他们的观点相 反。

对非中介融入理论的最有力的检验应当是这样的一个案例:在没有官方指另要求法院参考有关国际法条款的情况下,虽然国内法得出的结果完全不同,法院 仍然采用国际条约的规定。我没有听说过有这样的案例。孔庆江在最近的一篇文章中引用了两则他认为可以证明中国法院直接应用国际条约规定的案例。(9) (10) 在这两个案例中,中国法院声称采用了《统一提单的若干法律规定的国际公约》(亦称《海牙规则》)。如果阅读这两个案卷,显示出他们的确是这样做的,然而, 这是因为案件牵涉的各方曾经在合同上同意以《海牙规则》的规定解决双方的纠纷。实际上,中国甚至不是《海牙规则》的签署国,根本就对该公约不负有任何义 务。

无论学术界持什么样的观点,(11) 中国的贸易伙伴和在中国经商的人看重的是中国政府官员尤其是司法官员的观点。如上所述,我确信中国对WTO工作组代表的声明否定了将国际条约义务直接纳入 国内法的原则。同时最高人民法院高级法官的提法以及发表在官方或者半官方出版物上的学术界的观点也同等重要。例如,江国青教授发表在全国人大常委会办公厅 主办的网站上的讲稿指出,除非国内法对有关国际条约规则作出明确具体的规定,国际条约规则不适用于国内法。(12) 最高人民法院行政审判庭的孔祥俊(13)和最高人民法院的法官曹守晔(14)也持类似观点。最后,最高人民法院院长最近说:

人民法院在审判中,既要熟悉国内法律,又要熟悉WTO规则;既要把握国际条约转化为国内法的“转化适用”的艺术,又要根据国内法律的规定做好司法解释;既要确保国际条约在我国得以正确实施,又要注意维护国家司法主权和法律尊严。(15)

尽管这一讲话不如人们希望的那样明确,但介于其中不断提到国内法和国家主权,似乎表明最高人民法院反对直接融入的立场。当然这与我们已知的中国法 院的运转方式是一致的。中国法院倾向于遵守一套与宪法确定的等级相悖的一套分等级的规则。例如,当全国人大立法与国务院规定相矛盾时,全国人大立法应该优 先于国务院的规定,但是,事实往往正好相反。(16) 如果国务院的裁决与全国人大的规定相抵触,中国法院通常会支持国务院的裁决,即便从理论上讲全国人大的法规在级别上高于国务院的指示;如果全国人大的法规 与宪法相抵触,法院会维持全国人大的法规,即便从理论上讲宪法高于全国人大的法规。所以,很难想象中国法院会简单地为了WTO协议赋予的权利要求,推翻中 国法律规章中非常明确的规定。

这一讨论具有双重重要的实际意义。第一,法院是否能够或者应该直接应用中国的国际条约义务的规定,而不需要国内法的进一步确认是一个很重要问题, 这个问题长时间没有得到解决,表明了中国法院和司法制度在中国的政治机构中长期以来扮演的传统角色相当有限。这一问题得不到解决是因为它从来就没有被当成 一个重要的问题。第二,假定官方的主要观点最终会被法院和政府机构采纳,外国政府和商人不必因此产生巨大恐慌。这种观点与美国在履行自己的WTO义务时采 取的立场并无二致。(17) 无论如何,中国法院要受理的根据WTO协议可能牵涉到个人权利的个人诉讼案估计不会太多。(18)


中国遵守对世贸承诺的义务之能力和程序

在评估中国实现其在法律体制方面的承诺和遵守诸如过渡性审议机制和解决争端等WTO程序的能力时,我们既要回顾过去,也要展望未来。回顾过去,人 们不能不为迄今为止中国政府在确认和修改(或者必要时废除)与中国对WTO的义务不一致的法律法规中所作的大量工作所折服。(19) 当然,这一工作在2001年11月中国正式入世之前很久就开始了。中国这方面的努力可以从加入WTO前的准备工作中看出,据报道,中国对外经济贸易合作部 宣布:至2000年底,中国一共审查了1400多部法律、法规、以及类似的文件,其中包括6部法律(其中5部被修改),164条国务院法规(其中114条 将被废止、25条被修改),887条部委规章(其中459条将要被废除、95条被修改),191个双边贸易条约,72个双边投资协定,以及93个税收协 定。(20) 另据报道,2001年的头二个月,国务院有关部委总共对2300多件法律法规进行了审查,发现其中大约有830件应当废止,325件需要修改。(21)

毋庸置疑,抽象地审查大批法律法规是否符合WTO规则必定会有很多遗漏。有时这种审查比较容易,但是有时却需要高度的专业性,并且应当由专家组成 的争端解决小组针对具体案件进行全面听证。因此,尽管中国政府作出了上述努力,如果仍有很多与WTO矛盾的规则存在,我们不必感到奇怪。中国政府在解决与 WTO相关问题和国内法不一致的问题方面做了大量的工作,是值得肯定的。

除了修订法律之外,中国还作了其它大量的工作。在中国入世之前和之后各有一段比较短的时间,政府专为履行中国的承诺颁步了一大批新的法规。政府工 作人员参加了不计其数的培训班,其中不少是由外资赞助的。(22) 政府也开始进行重组,以更好地满足WTO的要求。例如,对外经济贸易合作部建立了专门处理执行和诉讼问题的WTO事务部门,以及中国WTO通报咨询局,帮 助实施中国有关透明度的承诺。(23) 对外经济贸易合作部还设立了进出口公平贸易局,处理有关不公正贸易行为。法院系统也著手进行 培训以及其它专为达到中国入世要求的活动,例如,审查现有的最高人民法院颁发的司法解释和其它指导性文件是否与WTO的要求协调等。(24)

虽然还有许多工作要做,但是,中国政府到目前为止表现出来的干劲和投入是毫无疑问的。此外,民间也表现出了解有关WTO知识的巨大热情。几乎所有 与WTO有关的讲座或介绍都能吸引大批听众,而且,在城市居民中,对世界贸易组织的英文简称即便不比更为简洁的中文简称(世贸)流行,至少也一样普及。

展望未来,总的而言,有理由对中国遵守其承诺、并在解决WTO争端的诉讼中败诉时愿意并有能力修改其规则的前景保持乐观。但也会有不尽人意的地 方,人们必须对此表示理解并做好心理准备,在有这样的事情发生时,能够以正确的眼光看待它,并正确区分什么是真正紧迫的问题,什么是暂时的无足轻重的问 题。

如前所述,中国在对WTO工作组的报告中就保证要“通过修订其现行国内法和制订完全符合WTO协定的新法律“来实现中国对WTO所承担的责任”。 (25) 监督中国修订现行法律并颁布新法律相对比较容易,但是,仅仅颁布新法显然是不够的。颁布的新法还必须加以应用和执行。这里至少有两个主要问题是值得探讨 的。

第一,地方政府会在多大程度上涉及与WTO规则不一致、而中央政府不能或不愿阻止的活动。有一点是肯定的,作为中国宪法体制下的法律事务,地方政府毫无疑问必须遵守中央政府的指示。因为中央政府具有法定身份来要求地方政府遵守对WTO的职责,中央政府有义务这样做。

据报道,有关中国入世的WTO工作组的一些成员担心中国地方政府也许会采用某些与中国的WTO义务不符的措施,而中央政府不会也没有办法取消这些 措施。中国代表向WTO工作组成员保证:中国的地方政府在贸易事务上(26)没有自主权,而且中央政府会“确保”(而非“关贸总协定”第24条12项要求 的“采取合理的步骤”)地方政府的法规与中国WTO义务不相冲突。这个保证是中国政府所做的正式承诺之一。1994年“关贸总协定”第24条第12项对地 方政府一定程度自治的假定在此不适用。(27)

但是,真正的问题显然不仅仅是一个简单的法律问题。中国的地方政府实际上享有很大的自主权,这是一个事实,并非仅仅是中央政府为自己的无所作为随 便编造的借口。中国的国内贸易存在著许多壁垒,中央政府一直在努力消除这些壁垒,但往往徒劳无功。如果中国在消除对外国商品和服务的贸易壁垒时, 尽管有良好的动机仍然碰到至少同样程度的困难,我们也不应该感到惊讶。

相当一段时期以来,地方保护主义是中国学术界和决策者关注的现象。中国内部的贸易壁垒只是这一现象的一个方面;法院对本地当事人的偏袒是另一方 面。但是,并不仅仅是外国人希望排除地方保护主义,了解这一点很重要。通常,中央出于利益的考量希望扩充自身实际的权力范围并减少地方保护主义。阻碍中央 政府这方面努力的常常是实际的需要,而非意识形态。譬如,学术界和其它一些人士多年来一直提议地方法院的法官应该由中央而非地方政府任命和支薪。但是,迄 今为止,中央还不愿意花费必要的政治和财政资源,没有将这项改革付诸行动。然而,要求改革的压力越来越大。国务院智库出版的有关发展问题的内部刊物《经济 要参》最近发表了一篇文章,就明确地呼吁这一改革。(28)

造成地方经济保护主义的主要因素是地方政府在财政收入上依赖于当地企业。在一定程度上,政府从企业获取收入时(无论通过税收还是盈利上缴),如同 一个企业所有人,热衷保护自己的收入来源。当企业所有人能够控制自己的竞争条件时,其结果就完全可以预知。随著中国经济改革的进一步深入,可以预期的是中 国的税收面会扩大,同时,地方政府在财政上对具体企业的依赖会减少。但是,正如强大企业寻求地方保护的做法在中国的贸易伙伴身上仍然存在一样,这种情况毫 无疑问在中国同样不会销声匿迹。

第二个问题就是中国法院处理大量的比较复杂案件的能力。这方面的新闻没有什么特别的好消息也算不上什么特别的新闻,因为多年以来,中国法院的软弱 和法官总体素质的低劣广为人知。在未来的若干年里,中国法院仍将继续面临许多困难。(29) 另一方面,正如中国的法律和政治生活中的许多其它领域那样,改革更可能发生在要求改革的呼声强的领域,而法院无疑正是这样的一个领域 。按其它WTO成员国的观点来看,法院改革的关键在于法官的资格,法院免于腐败和不受地方政府压力左右进行公正审理的意愿和能力,以及对所作出的判决执行 的能力。

中国法官的素质低不是什么秘密,实际上这种情况已经成为高层政府官员包括最高人民法院院长经常讨论的一个问题。(30) 例如,1995年,全国法官当中只有5%具有四年制本科学历(包括所有专业,有法学文凭的就更是凤毛麟角)(31)。目前,估计大约有10%的法官具有四 年制法律本科文凭。(32) 1998年对一批大省城的九所基层法院的调查显示,只有3%的法官具有法律本科学历。(33) “绝大多数”法官,在提升为法官以前在法院系统做其它工作,比如法警、书记员或司机等。(34)

这种状况经常得以报道表明提倡法院改革并没有政治方面的阻力,也表明中央的重要部门也支持改革法院的主张。中国近来实际上已经采取了切实的措施以 提高法官素质。譬如,2002年3月,中国第一次举办了律师、检察官和法官统一司法考试。虽然现任法官不必参加或通过这一考试,但是在现阶段中国法律发展 条件下要求法官候选人必须通过司法考试本身已经是一件令人刮目、影响深远的改革措施。诚然,人们有理由怀疑通过考试的人中愿意做法官的人数能否满足中国法 院的需求。虽然这项改革必须辅之以配套的政治变革,但是,它本身就有力地印证了重大的、需要内部的民意支持的改革可能发生。幸运的是,在重大的进一步司法 改革方面确实存在著这种内部的民意基础。

除了法官的素质以外,中国法院作为保障人民法定权利的机构声誉不佳。造成这种情形有以下几个因素:第一、虽然根据正式宪法,法律的效力高于政府各 部的法规和规章,但是政府官员和法院一般认为政府各部门颁发的文件更有效力。这种情况可能就是所谓的传统法律文化,国内外学者对此有所注意并大加挞伐, (35) 许多批评者将中国入世看成是改变这种情况的一个契机。但是,改变不会很快到来。第二、司法腐败是一个明显的原因。当然这不是中国特有的现象。第三、中国法 院常常遇到执法困难的问题。(36) 第四、一个不太为人所知的原因是:中国法院在争取案件的审判权方面并不积极,相反,法院害怕而且竭尽全力避免审判那些疑难和敏感的案件。中国法院在受理案 件时有权选择是受理还是不受理。这种权力的行使起到了看门的作用,与即决审判制度有些相似。但是,与即决审判不同的是,中国法院没有一套一致的规则来决定 什么案子应当受理,而仅仅是依照法院对案件的一般感觉来决定是否需要审理。法院可以简单地决定不予受理,因而不必对可能有麻烦的案件作出实质性的判决,因 为这种判决无论结果如何最终都可能冒犯某些政治势力。

最近中国最高人民法院发布通知要求下级法院停止受理涉及证券民事赔偿的案件,此举引起了轩然大波。(37) 值得注意的是,该通知的下达并非因为《证券法》没有赋予股民法定的诉讼权利,而是因为中国还没有完善的受理这类案件的司法程序,股民因此必须等司法条件成 熟后才能起诉。(38) 真正的原因很简单,最高法院害怕全国各地的一些法院收到或将收到无数起类似案件。因此,法院将生活在大量积案以及相互矛盾判决的梦魇之中。

几个月后,最高人民法院最终宣布投资者可以起诉证券市场因虚假透露[股票信息]引发的民事侵权纠纷案件,但必须首先经中国证券监督管理委员会认定 虚假透露行为存在。(39) 对投资者来说这无疑是件好事,同时也突出表明了政府部门和法院对法定权利漠不关心的态度。最高人民法院显然也认同根据《证券法》原告可以提起诉讼(原告有 合法的诉求),但是与此同时,在没有任何法律规定的前提下,最高人民法院却硬要让中国证券管理委员会充当看门人,确保将那些未经政府认可的诉讼拒之法院门 外。所有政府认可以外的其它诉讼至少暂时无法得到审理。


WTO要求什么样的法律体制?

尽管我们讨论了中国存在的问题,有必要记住,除了几个特定的区域外,WTO并没有要求一个完美的法律体制,甚至也不要求一个基本完善的体制。然 而,有些过头的主张,似乎认为中国必须将其法律和政治体制彻底地加以改造,简言之,中国不再成其为中国,否则中国将面临被控违反WTO的承诺的风险。一位 分析家竟然提出关贸总协定的贸易政策法规的国民待遇原则和透明度原则要求中国修改宪法,删除其中任何赋予共产党特殊地位的规定,并且在“社会主义”一词表 明或者赋予共产党控制司法体制运作的权力之时,对其进行删除或者修改。(40)

这种说法离题太远。首先,WTO协议对公正和透明度的要求事实上出乎意料地有限。WTO协议中唯一一条与司法制度运作有关的与公平总原则相近的规 则就是《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)。这一协议的确设立了一系列保护知识产权的公平司法程序的规定。(41) 值得一提的是,第41条第5项特别指出:

本部分[第三部分]不要求各成员承诺建立一个与一般司法体系不同的知识产权执法体系的义务,也不影响各成员执行一般国内法的机能。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。(42)

一旦考虑到这一不承诺义务的申明,第三部分中除了要求履行合理的立法义务,就没有多少义务可言了。在此很难说有什么体制改革的明确要求。

最后,TRIPS协议提出的义务当然只适用于保护知识产权的程序中。这只是整个司法制度中的一小部分。第三部分的规定特别罗列在TRIPS协议中 这一事实本身表明这些要求不适用于WTO其它协议,而且通常也不是WTO成员必定履行的义务;人们几乎可以把这些规定解读为这种对司法制度的要求仅仅限于 知识产权领域,对其它领域并无此要求。

WTO的一些其它协议,诸如关贸总协定(GATT)和服务贸易总协定(GATS)也有关于透明度原则的具体规定。同样,这些义务也有一定的适用范 围,并非泛泛而论。GATT的第10条含有针对透明度和公正执法的规定,但是它们只适用于中国法律中的一小部分,即那些与货物贸易有关的法律规定。 GATS的相关规定也一样只适用于列入计划的领域,即中国已经至少同意部分开放的领域。

简言之,在WTO协议中并没有设定总体的义务,要求一个公正、运作良好的司法制度。这样的义务只适用于特定的领域,特定的事务 (actions)。当然,一个政府能在这些领域内提供公正、运作良好的司法制度,而不能或不愿意在其它领域内提供公正、运作良好的司法制度的情况是不太 可能的。尽管如此,有一点必须记住的是不能将中国司法制度中明显存在的问题一概视作中国违背了其对WTO的承诺。许多WTO成员国的司法制度存在或者曾经 存在是否公正的问题,但是从来没有人认为这些国家因此没有资格成为WTO成员。与那些国家不同的是,中国碰巧扮演世界贸易体制中的一个重要角色。但是,这 一事实并不能改变以上结论。

我对入世要求中国全面修改其整个司法制度的说法的另一反驳是,WTO体制更为关注的是你做了什么,而不是你说了什么。WTO成员国的宪法包含了许 多模棱两可的规定,可作不同的解释,其中许多可能是与WTO精神不符的。但是中国的贸易伙伴关心的问题并不是中国宪法是否在司法程序中将共产党置于首位, 甚至也不是共产党实际上是否控制著司法程序。他们关心的问题是这些程序实际操作上是否符合GATT,GATS和TRIPS协议中的公平原则和透明度原则。

中国司法制度中有可能引发最大问题的领域是它目前没有能力,至少是没有能力始终如一地对行政诉讼进行真正独立的审理。法院不仅在财政上依赖于地方 政府,法官的政治地位通常也低于那些涉案的地方官员;而且在传统上司法机关要服从于行政部门。这种司法听从于行政的传统由于法院的组织构造而成为一个很具 体的现实,因为法院的每一级别都属于所谓的“政法”系统中相同行政级别的一部分。这种制度是共产党用于协调法院、警察和检察院活动的控制手段。中国法院普 遍存在著各种走关系的现象,腐败随处可见,判决之前,法院甚至受到鼓励(在不通知诉讼各方的情况下)与上级法院联系,就具体案件判决征求意见。在这种环境 中,当事人当然有理由怀疑案件是否会得到公正的审理。

当然,进一步改革也不是不可能的。很多问题很久以前在国内就已经被诊断出来了,至少其中有些问题的解决方案也已提到议事日程:例如,将法院的人事和财政权归属中央;增加司法部门的工资,以吸引训练有素的专业人员;不再将法院作为解决退役军人就业的主要场所。

以上述问题为参照,我现在想谈一下我认为比较难于兑现的涉及中国司法制度的几个具体承诺。其中三项承诺与透明度有关。中国在WTO工作组报告书第 334段中保证,在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、TRIPS或外汇管理的法律、法规及其它措施实施后,在90天内,用一种或多种WTO成员国通用的 官方语言公布这些法律、法规及其它措施的文本。考虑到那些颁发有关措施的包括政府各部、地方政府和人大甚至法院系统本身在内的庞大系统,中国的这一承诺未 免有些勉为其难。值得一提的是,尽管私人领域对这类翻译需求很大,但是至今还没有一个商业或非商业的服务机构能够真正声称他们翻译了所有这类法律和法规。 这种承诺完全超出了他们的能力。

中国在工作组报告书第336段中也作了类似的重大承诺。它保证设立一个或多个咨询点,在咨询点可获得所有有关或影响货物贸易、服务贸易、 TRIPS或外汇管制的法律、法规及其它措施的信息,以及公布的文本。(43) 要完全实现这一诺言,每个咨询点必须掌握全国各省各地的所有的相关规定。人们不禁好奇是否有哪一个国家能够成功地做到这一点。

最后,在中国加入议定书第2条C.3段中,中国保证任何个人、企业或WTO成员在指定的咨询点可以索取本议定书要求予以公布的任何措施的信息,对 这类请求的答复一般应在30天内作出,或者最多不得超过45天。尽管中国只向WTO成员保证作出中国政府的“权威”答复,但它毕竟又保证向个人和企业提供 “准确和可靠的”信息。如果咨询点收到过多的问题,那么就连这样标准也会很难达到。简单地说,所有这三个规定似乎向人们保证提供目前并不存在的信息,而且 即使提供起来也会负担很重。

对中国来说主要承担提供信息义务的过渡性审议机制也可能充斥著类似问题。面对著大规模的信息需求,中国将不可避免地严格定义“信息披露”的标准。 当然,获取统计数据方面的信息时只是要求有关部门收集数据即可,但是,要提供中国保证的有关规定和行政措施的完整清单就困难得多。因为,一个具体的规定是 否会对货物贸易或服务贸易产生影响并非总是显而易见的。

除了以上指出的具体问题,工作组报告书和WTO加入议定书从概念上和具体层面上都在一定程度上提出了自相矛盾的要求。从总体上说,工作组报告书和 加入议定书都提倡加强中国的法律制度,但是,有的地方似乎又在唱反调,鼓励中国继续仰仗行政权力的传统文化。总的说来,令人困惑的是:中国政府被WTO自 相矛盾地要求通过行使中央权力来进一步下放权力,以及通过运用行政权力来加强司法权力。

譬如,工作组报告书第68段中,中国保证通过及时颁布行政法规、部门规章和其它中央政府措施来兑现中国的承诺;如果这些行政法规、部门规章和其它 措施未能及时颁布,政府保证它仍将信守中国对WTO的承诺。中国可能是应工作组成员的要求作出这些承诺的,但是这样做等于说政府可以随时忽略它自己正式颁 布的条例,而根据其它规则运作。幸运的是,就法治而言,中国政府显然没有被要求忽略它的“法律”,即根据宪法由其上级机关全国人大及其常务委员会发布的规 范性文件。

可能更为麻烦的是:如果政府规定不能及时得以修改,法院和行政机关会置政府规定于不顾。这里的问题是除了通过正常程序正式废除和更新法规外,如何 通知法院原先由国务院正式颁发的具有约束力的规定已经失效。唯一的办法是:来自上级领导的便条或电话,告诉法院如何运作的方法。这种方法既任意又模糊,而 且往往是中国的贸易伙伴在其它领域内鼓励中国避免采用的。

同样,工作组报告书在第203段中作出许诺,不强行限制包括外汇平衡、地方含量或出口要求的合同条款。放弃这些义务并不会引起境外投资者们的反 对。作为管理者,政府表示放弃对那些不履行合资企业合同条款的人予以惩处的权利是一回事;但是如果政府认为有权命令法院不要执行由全国人大及其常务委员会 (从宪法上讲两个都属上级机关)通过的法律产生的合同各方权利,那又是性质完全不同的另一回事。从实际意义上讲,中国政府或许确实拥有这样的权力,但是中 国的贸易伙伴是否应该支持中国政府行使这一权力是值得推敲的。


协助守约及键强机制的前景

由于中国相对缺乏市场经济的经验,尽管政府已作出了努力,挑出并废除与WTO不符的法规,然而,不可避免地,一些与WTO不符的规则和做法仍会存 在,新的不符合WTO规则的法律和做法也会出现。事实上,许多这样的立法可能会逐渐地被查出来。中国政府早已花了不少的精力,努力使得中国的法律和法规与 其承诺的WTO义务相一致。就象在其它国家那样,政府也许希望保留一些其贸易伙伴认为根据WTO原则有问题的规则,例如,欧盟有关香蕉的规则和美国有关外 国营销公司的法规。也可能有一些规则使得中国的贸易伙伴感到不悦,但是这些规则本身并不违反WTO的规定。总之,中国政府利用加入WTO这一大好时机,致 力于消除许多束缚其经济的旧规则之诚心是毋庸置疑的。因此,我们也就没有理由认为中国政府会竭尽全力维护每一条与WTO规范相左的规则。

目下,美国正在积极地通过政府和非政府渠道促使中国遵守WTO规则,并提高中国保持与WTO规则一致的能力。(44) 这些努力应当继续下去。与中美贸易的规模相比,美国在这方面的投入相对来说是微不足道的。

美国应当与中国合作,建立一些正规的途径,有些途径已经存在。通过这些途径去发现那些有问题的规则和做法,听取受损害者的意见,并向适当 政府部门提供遵守WTO规则的有关建议。这些正规途径也可以给中国政府提供一个机会:去继续系统地、统一地审查中国的法律法规,并可以防止许多案件进入 WTO争端解决程序。

尤为重要的是,中国在遵守WTO义务和提高与WTO规则保持一致的能力方面的努力应该直接在地方政府的层次上进行。虽然,地方政府对WTO规则和 标准的接受程度和改革的承诺因地而异,但是,几乎所有的地方政府在有一点上是共同的:与中央政府相比,它们对WTO的一般规则知之甚少,特别是对中国政府 入世所作的承诺更是不甚了了。中国入世文件的中文本直到最近才得以面世。即使人们现在可以从对外贸易经济合作部的网页上下载WTO的文件,(45) 但是,要期待中国的地方政府官员能够了解WTO规则的细节,就和期待美国地方官员那样做一样是不现实的。因此就迫切需要在地方层次上举办讲座和座谈会,向 当地官员解释非歧视性和透明度的基本原则。应当鼓励地方政府建立自己的专门机构,听取和解决违反WTO规则的争端,这样就不需要依赖于北京甚至WTO争端 解决机构。

但是,针对特定的对象进行一定程度的专门培训也是非常重要的。例如,对司法官员进行透明度和合法程序的培训就非常有意义,当然,对他们的培训不是 要求他们对中国入世承诺细节了解得靡无巨细。除非转化为国内法,这些细节对法院而言毫无意义。另外一方面,对中国地方官员进行非歧视性和国民待遇原则的培 训也许是个不错的主意,因为政府“个案个别处理(有时给予优惠、有时予以过于严厉的处理)”的做法向来是根深蒂固的,各级官员对此习以为常。(46)


结论

中国是个大国,中央政府在一些领域发号施令时面临著种种困难。而且,中国刚刚开始从一个政府全面控制经济(多半违反了WTO规则)的时代转型。即 使中央政府在WTO执行方面具有诚意,也必定会有一些与WTO相悖的法规和做法,很可能会有相当数量的这类法规和做法在中国入世以后残留下去。那些预测中 国入世后会出问题的人们在这一点上完全正确。但是,以为这些问题会变得比日常性的摩擦更为严重,而且会导致中国或世界贸易体制的崩溃,或者认为中国需要改 变其基本制度,例如,消除共产党在传统领域内的影响等观点,则几乎是不现实的。

首先,任何争端解决机制的建立都需要假以时日。那些急于改变中国现状的评论家们对此可能认识不足。例如,人们经常说,中国亟需发现和修改与WTO 规则不相吻合的法律法规,因为中国加入WTO,一旦被其贸易伙伴发现违反WTO,则有可能遭到贸易制裁。其实,这种过程并非如此迅速。诉请国必须首先通知 中国该国的不满,然后与中国进行讨论。只有当诉请国宣布对讨论结果不满后,才会将问题提交WTO争端解决程序。如果中国最终败诉,争端解决方案将允许中国 在一段合理的时间内(一般是15个月)修改其有关法律规范。

其次,在加入WTO后很短的时间内,中国的贸易伙伴就明白无误地表明他们无意蜂拥向WTO争端解决机构提交诉讼。单个公司则无法对WTO成员国提 起这类诉讼,只有其它成员国才有资格这样做。贸易伙伴国政府在资源有限的情况下,不可能提交所有的诉讼,他们必须选择那些重要的案件。而且,这些政府还受 制于外交方面的顾虑。因此,没有迹象表明任何国家急于向WTO提交大量投诉案件。(47)

在衡量WTO协调机制和能力建设项目的有效性时,一个需要牢记的事实是:中国法律制度变化的主要动力是国内的发展,而非外国的法律帮助。因此,有 效的WTO协调机制和能力建设项目必须注重长期性,并与国内机构建立联系。这些项目必须在要求过高与过低之间找到一个平衡点,否则就会一事无成。美国政府 必须愿意配合并通过非政府组织、其它WTO成员国以及多边国际组织的配合。这样可以向中国表明遵守WTO规则本身不仅仅是美国政治利益的狭隘要求,而且还 可以避免将一场关于中国是否遵守多边标准的讨论变成颇有争议地、毫无成效地针对中美各自贸易做法的论战。


(作者是美国西雅图华盛顿大学法律教授。)


注:

  • 例如,见中国最高法院行政审判庭法官孔祥俊的观点:[我们]不能因此而认为这[中国对司法审查的承诺]是我国加入WTO所付出的代价或牺 牲,因为这种规定反映了我国促进法制进步。。。的庄严态度和决心,与我国依法治国的方略完全合拍,必定会实质性地推动我国法治建设的进程,最终受益的还是 我国。

    孔祥俊:“建立与WTO要求相适应的司法审查制度”,《中国法学》2001年第6期,第3页,第8页。

  • 见袁成本:“入世为司法改革添动力”,《法制日报》网络版,2001年11月30日(访李曙光教授);马怀德:“WTO与政府 执政理念”,《法制日报》2001年11月26日第5版;王锋:“‘入世’要求政府角色转换”,《法制日报》2001年11月12日第1版;又见南香红: “WTO:法的重新架构”,《南方周末》网络版,2001年10月25日;郭国松:“为司法改革建立制度屏障”,《南方周末》网络版,2001年10月 25日(阐述改善司法审判制度的必要性,包括提高法官的素质和提高司法审判透明度)。

  • 香港城市大学凌兵教授的观点颇具说服力,他认为中国入世的批准程序存在缺陷,表现在全国人大常委会事先就予以批准(于2000 年8月25日批准,加入议定书在此之后很久才定稿,再由中国政府的代表签名)。见凌兵,Is China's Accession the WTO Legally Valid? [“中国入世贸法律上有效吗?”](2002),http: //personal.cityu.edu.hk/~lwbing/Research/WTO.pdf(最后一次查阅2002年10月29日)同时,凌兵 教授也指出,尽管中国入世在程序上有瑕疵,但是,根据《维也纳公约条约法公约》第45条和第46条,中国入世的有效性作为国际法问题似乎不容置疑。同上。 又见James Kynge, Academics Hit at Procedure to Join WTO [“学术界抨击入世程序”], FIN. TIMES,2001年11月20日,第14页。

  • 例如,全国人大常委会于1986年采纳了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》,从而将中国承担的《维也纳外交关系公约》义务纳入了国内法。

  • 见最高人民法院关于执行中国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知,第1条。(1987年4月10日)

  • 世界贸易组织部长会议,《中国加入(WTO)工作组报告书》,WT/MIN(01)/3,2001年11月10日,http: //www.wto.org/english/thewto_e/acc_e/completeacc_e.htm[以下简称工作组报告书],第67段。

  • 见《国际法》,王铁崖主编,1981年,第42页至第47页,第346页至第348页;又见《国际公法》,刘海山主编, 1992年,第37页至第42页;《国际公法》,梁淑英主编,1993年,第37页至第41页。梁淑英的著述似乎认为在国内法与国际义务发生冲突时,国内 法优先,因为书中指出政府应该努力确保国内立法与国际义务保持一致。见《国际公法》,同上,第39页。如果国际义务优先,国内法与国际义务是否一致就不重 要了。

  • 例如,见注释7及其相关引文。这一观点在王铁崖,The Status of Treaties in the Chinese Legal System[“条约在中国法律制度中的地位”],1 J. CHINESE & COMP. L. 1 ( 1995) 和孟祥刚:“我国适用WTO国际规则的两问题” 《人民法院报》网络版, 2001年3月29日,一文中有 所阐述。很多其它材料也提及同样观点。我见到的由法院或者政府工作人员写的最具说服力的文章是孙南申:“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”,《法 律适用》第9期,2002年(作者系仅低于最高人民法院的江苏省高级人民法院副院长)。除了王铁崖的融入观点,孙认为(和其它人一样)由于全国立法和批准 条约的程序相似,它们就应该具有同等的法律效应。同上。

  • 福建省厦门经济特区中国物资供应公司诉比利时欧洲远洋轮公司,3 China Law Reports 740 (P. Leung ed., 1995)(上海市海事法庭,1991年12月9日);日本(大正)海上火险公司诉 中国外贸 运输总公司天津分公司,同上,第745页(天津市海事法庭,1991年11月22日)。

  • 见Qingjiang, Kong, Enforcement of WTO Agreements in China: Illusion or Reality? [孔庆江:“中国执行WTO协议:幻想或现实”], 35 J. WORLD TRADE 1208 (2001)。

  • 反对直接融入的观点,在Zhaojie Li(李兆杰)的英文文章The Effect of Treaties in the Municipal Law of the People's Republic of China: Practice and Problems [“中华人民共和国 城市法 受条约的影响”], 4 ASIAN Y.B. INT'L L. 185 (1994)中有精辟的阐述。

  • 江国青:“全国人大常委会法制讲稿之十四:国际法与国际条约的几个问题”,2001年7月4日,http://www.npcnews.com.cn(全国人大常委会办公厅新闻局信息中心主办)

  • 孔祥俊:“同一解释原则与WTO法律的司法适用”,《法制日报》2001年10月14日第3版;孔祥俊:“WTO法律的国内适用”,《法制日报》2001年12月16日第1版;孔祥俊,同注释1,第3页。

  • 曹守晔和王飞:“中国法院适用WTO规则”,《人民法院报》2001年10月15日,http: //www.rmfyb.com/public/detail.php?id=29271;曹守晔:“中国入世对人民法院的影响”,《人民法院报》 2001年10月15日,http://www.rmfyb.com。

  • 徐来:“肖扬在人民法院“入世”后审判工作座谈会上提出转变司法观念提供司法保障”,《法制日报》2001年11月21日第1版(引用最高人民法院院长肖扬的话)。

  • 见Donald C. Clarke: “State Council Notice Nullifies Statutory Rights of Creditors” [“国务院的通知 宣布债权人法定权利无效”],E. ASIAN EXECUTIVE REP.,1997年4月15日,第9页。

  • 《1994年乌拉圭回合协议法》,根据美国入世条件,美国国内法规定,如果美国国内法与WTO规则相矛盾,美国联邦法优先于 WTO规则,各州法效力低于WTO规则,这种情况则适用于美国政府提起的诉讼。见《乌拉圭回合协议法》第102条,美国法典第19部分第3512条 (2002)。

  • WTO协议中可能直接涉及个人权利的领域有(1)针对中国政府部门(例如)未能根据最惠国待遇给予降低关税或者未能采取中国加 入议定书中保证的措施的行政诉讼,以及(2)执行知识产权的诉讼程序,其中对《与贸易相关的知识产权协议》(TRIPS)的实体保护以及特别是程序上的保 护可能对原告会具吸引力。

  • )本文不宜一一罗列中国实施WTO至今取得的成就。美中贸易委员会就此作了一个有用的总结,Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向WTO: 迄今为止中国 执行 WTO规则的主要成果”],2001年6月,http://www.uschina.org/prcwtocompliance.pdf;以及 Towards WTO: Highlights of PRC Implementation Efforts to Date [“迈向 WTO: 迄今为止中国 执行WTO规则的主要成果”],2001年9月,CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第14页。

  • 见南香红,同注释2。

  • 同上。

  • Brian L.Goldstein, Stephen J. Anderson and Jeremie Waterman 提供了一个很长但是并不完整的项目清单。见BrianLGoldstein等, Foreign Contributions to China's WTO Capacity Building [“中国WTO能力建设中海外的贡献”],CHINA BUS. REV.,2002年1月-2月,第8页,第10页至第11页。

  • 见对外经济贸易合作部,“关于中国政府WTO咨询点咨询办法(暂行)”,(2002年1月1日公布,2002年1月14日生 效)(咨询点的正式英文名称“China WTO Notification and Enquiry Center”)。2002年4月11日的一份报告指出,截至目前,咨询局共收到咨询300余件。见新华网,“讲求诚信!我国切实履行加入世贸组织的各项 承诺”,2002年4月11日,http://www.exin.net/economic/itemview1.jsp?id=334638(最后一次 查阅2002年6月3日)。

  • 见To WTO Accession, Chinese Courts Think Ahead, [为了入世:中国法院未雨绸缪], CHINA L., 2002年2月,第58页(采访最高人民法院副院长李国光,介绍法院系统内的活动概况)[下称对李的采访]

  • 见工作组报告书,同注释6。

  • 同上,见第70段。

  • 例如,见关贸总协定秘书处,加拿大,影响金币销售的措施,文件编号L/5863(1985年9月17日)(未被采纳的报告), 1985 WL 291500。(这一报告发现第24条第12项适用于联邦而不是 单一制政府,而且“仅仅(适用于)联邦政府不能控制的区域或地方级采取的措施,因为按照宪法权力分布,这些措施在联邦管辖之外”。) 之后的一个专门小组报告被采纳。这一报告采用了同样的措辞,它发现第24条第12项“专门适用于中央政府不能控制的区域或地方政府或权利部门采取的措施, 因为按照权力分布,这些措施在中央政府管辖之外。”见关贸总协定秘书处,美国--影响酒类和麦芽饮料的措施,1992年6月19日,关贸总协定 B.I.S.D(第39附件)第206页,第296页(1993), 1992 WL 799397.

  • 见王旭:“推进司法体制改革,遏制司法权地方化倾向”,《经济要参》2001年11月31日,第11页。

  • 对法院的概况,见Donald C.Clarke,Power and Politices in the Chinese Court System: The Enforcement of Civil Judgement [“中国法院制度中的权力和政治:民事判决的执行”],10 COLUM J. ASIAN L. 1(1996)和 Susan Finder, “Court System”[“法院制度”], DOING BUSINESS IN CHINA [《在中国经商》]第2。1章(主编 Freshfields , 2001)

  • 见徐来,同注释15,第1页(报道了最高人民法院院长的讲话)。在李国光访谈录中,另外两位最高人民法院高级官员也发表了类似 的观点,同注释24,曹守晔,同注释14。无论这些高级官员的看法是否准确,人们不禁要问:在不断遭到高级官员贬斥的情况下,法院一般工作人员的士气会有 多高。

  • 见邓科:“司法改革:现实与可能”,《南方周末》网络版,2001年10月25日。

  • 作者对北京大学法学院工作人员的采访(2001年3月)。

  • 见李晓斌: “审判效率如何能有大幅度提高?”,《法学》1998年第10期,第52页。

  • 同上。

  • 例如,见Clarke,注释16,第9页,第12页。

  • 由于这一问题大家都很熟悉,有大量的文章对此进行评论。我在此就不一一赘述。见Randall Peerenboom,“Seek Truth from Facts: An Empirical Study of the Enforcement of Arbitral Awards in the People's Republic of China” [“实事求是:对中华人民共和国仲裁执行的实证性研究”],49 ,AM. J. COMP. L.249(2001);Clarke,同注释29。

  • 《最高人民法院关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,2001年9月21日。

  • “高院表示审理证券纠纷案将逐步推开”,《中国证券网》2001年10月11日,http://www.cnstock.com(对最高人民法院审判员曹守晔的专访)。

  • 《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2002年1月15日;又见 Richard McGregor, China to Allow Investors to Sue Listed Companies, [“中国允许投资者起诉上市公司”],FIN. TIMES, 2002年1月15日, 2002 WL 3303358 。 2003年1月, 最高人民法院发布了另外一个文件,对这类案件作了比较具体的规定,同时还指出除 了中国证券监督管理委员会认定虚假陈述行为,其它政府机构或刑事法院作出的处罚决定也可作为投资者提起诉讼的先决条件。见《最高人民法院关于审理证券市场 因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2003年1月9日,2003年2月1日生效。

  • 见Pitman Potter,The Legal Implications of China's Accession to the WTO [“中国入世的法律后果”],CHINA Q.第167期,第592页,第603页(2001)。

  • 见关贸总协定--多边贸易谈判(乌拉圭回合):与贸易相关的知识产权包括冒牌货贸易问题,第三部分第41条至第50条,知识产权的执法, 33 I.L.M.81(1994) [下称TRIPS协议]

  • TRIPS协议,同注释41,第41条第5项。

  • 见对外贸易经济合作部,同注释23及其相关内容。

  • 见Goldstein,同注释22;又见Shaun Donnelly,WTO Compliance and Sectoral Issues [“遵守WTO以及各部门问题”],在美中安全审议委员会前美国国务院的书面作证(2002年1月18日),http: //www.uscc.gov/tesdon.htm(最后一次查阅2002年7月3日)

  • 见www.moftec.gov.cn。

  • 美国贸易代表办公室在其“2002National Trade Estimate Report on Foreign Trade Barriers”[ “2002有关对外贸易壁垒的全国贸易评估报告”]的“中国”部分表达了他们对“地方官员不理解中国WTO承诺”的忧虑,U.S. TRADE REP.,NAT'L TRADE ESTIMATE REPORT ON FOREIGN TRADE BARRIERS 48 (2002) 。 这一担忧似乎很有根据。例如,见浙江省人大常委于 2001年 12月28日中国入世后不久通过的《浙江省台湾同胞投资保障条例》,条例保证为台湾投资者特别优惠,然而,当台商的投资范围比方说在GATS的规定范围 内,这样做显然就违反了最惠国待遇的原则;条例还进一步鼓励台商投资于出口型项目。这种“鼓励”包括出口补贴,这自然违反了GATT的规定。

  • 例如,见路透社:US Business Says Patient [sic] on China WTO Commitments, [“美国企业 声称对中国实现WTO承诺要耐心”],WORLD ENVTL. NEWS,2002年2月8日, http://www.planetark.org/avantgo/dailynewsstory.cfm?newsid=14467。


(作者系美国(西雅图)华盛顿大学法律系教授。本译文英文原文“中国的法制与世贸:承诺的前景”发表在《华盛顿大学全球研究法学评论》 (Washington University Global Studies Law Review) 2003年第2卷第1期 97-118页。特此感谢作者和该杂志为本刊提供的许可和合作。)

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